5.5.2 De wettelijke mogelijkheden tot grensoverschrijdend fuseren

Op grond van § 122b UmwG staat de grensoverschrijdende fusie open voor kapitaalvennootschappen die voldoen aan de definitie van art. 2 (1) Tiende Richtlijn. Voor Duitsland zijn dit de Aktiengesellschaft (AG), de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), de Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA)1 en de SE met zetel in Duitsland. De Duitse wetgever heeft de grensoverschrijdende fusie niet voor andere rechtspersonen opengesteld. Ook niet voor de Duitse coöperatie met afgescheiden vermogen (genossenschaftliche Prüfungsverbände). Hoewel deze coöperatie valt binnen de definitie van een kapitaalvennootschap in de Tiende Richtlijn,2 heeft Duitsland met § 122b Abs. 2 UmwG gebruik gemaakt van de uitsluitingsmogelijkheid die art. 3 lid 2 Tiende Richtlijn de lidstaten biedt. Volgens de Duitse regering bestond aan een toepassing van de regeling op coöperaties geen behoefte, gezien de mogelijkheid tot oprichting van een SCE. Mochten de toekomstige ervaringen met de SCE aantonen dat bij coöperaties toch een behoefte bestaat tot grensoverschrijdend fuseren op basis van de Tiende Richtlijn, dan onderzoekt de Duitse regering de mogelijkheid alsnog.3

Van een grensoverschrijdende fusie is sprake indien een Duitse kapitaalvennootschap fuseert met ten minste één kapitaalvennootschap die onderworpen is aan het recht van een andere lidstaat (§ 122a Abs. 1 UmwG). Alle aan de fusie deelnemende vennootschappen moeten zijn opgericht naar het recht van een lidstaat én de statutaire of de werkelijke zetel binnen de Europese Unie hebben (§ 122b Abs. 1 UmwG). Duitsland achtte het nodig alle drie de vereisten uit de Tiende Richtlijn te implementeren. Als reden werd genoemd dat het op de vennootschap van toepassing zijnde recht niet per definitie gelijk hoeft te zijn aan het oprichtingsrecht.4

De grenoverschrijdende fusiemogelijkheden zijn gelijk aan de mogelijkheden die Duitse vennootschappen in nationaal verband hebben. Het betreft de fusie door overneming (Verschmelzung durch Aufnahme)5 en de fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap (Verschmelzung durch Neugründung).6 De bijbetaling in geld aan de aandeelhouders van een AG of de vennoten van een GmbH mag 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen bedragen. De rechter kan het percentage na de fusie naar boven bijstellen, indien hij na onderzoek de ruilverhouding te laag beoordeelt. Dit is conform de Tiende Richtlijn die in art. 2 lid 2 (a) jo. art. 3 lid 1 Tiende Richtlijn een bijbetaling van 10% of meer toestaat. Verder geldt voor de grensoverschrijdende concernfusie een vereenvoudigd regime. De vereenvoudiging is erin gelegen dat de ruilverhouding van de aandelen niet hoeft te worden opgenomen in de fusieovereenkomst en tot een deskundigencontrole geen verplichting bestaat (§ 5 Abs. 2 en § 9 Abs. 2 UmwG). Van een concernfusie is sprake indien de moedervennootschap alle aandelen in de dochter houdt. Een specifieke regeling voor de zusterfusie en/of de driehoeksfusie ontbreekt. De regeling maakt het voor twee buitenlandse (niet Duitse) vennootschappen onmogelijk grensoverschrijdend te fuseren door oprichting van een Duitse vennootschap.95 Een fusie tussen twee Duitse vennootschappen waarbij een buitenlandse vennootschap wordt opgericht is evenmin toegestaan.96 In de twee laatste gevallen biedt de vestigingsvrijheid eventueel uitkomst (vgl. hoofdstuk 2.8.2).