De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie (VDHI 119) 2013/5.5.9:5.5.9 Misbruik

De rol van Nederlandse werknemers(vertegenwoordigers) bij een grensoverschrijdende juridische fusie (VDHI 119) 2013/5.5.9

5.5.9 Misbruik

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Duitse wetgever heeft op verschillende manieren getracht misbruik van de medezeggenschapsregeling bij grensoverschrijdende fusies tegen te gaan. Indien een overeenkomst tot stand komt, kunnen partijen overeenkomen dat bij structurele veranderingen na de fusie opnieuw over de medezeggenschap wordt onderhandeld (§ 22 Abs 2. MgVG).1 Bij structurele veranderingen is met name gedacht aan wijzigingen in het personeelsbestand.2 Het SEGB kent met § 21 Abs. 4 een soortgelijke bepaling. De bepaling in het SEGB is een nadere uitwerking van de algemene onderhandelingsplicht bij structurele veranderingen zoals neergelegd in § 18 Abs. 3 SEBG. Deze laatste bepaling implementeert de misbruikbepaling van van art. 11 SE-Richtlijn. Nu de Tiende Richtlijn art. 11 SE-Richtlijn niet van overeenkomstige toepassing verklaart, kent het MgVG geen aan § 18 Abs. 2 SEBG gelieerde algemene regeling.

Wordt de medezeggenschap geregeld conform de referentievoorschriften, dan moet § 30 MgVG misbruik tegengaan. Dit artikel heeft als doel het voorkomen van misbruik via een opvolgende nationale fusie van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap. Op grond van § 30 Abs. 1 MgVG is de medezeggenschap bij een opvolgende nationale fusie als hoofdregel aan het nationale recht onderworpen. Slechts indien het nationale recht niet ten minste hetzelfde niveau aan medezeggenschap voorschrijft als dat bestond in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, blijft het medezeggenschapssysteem van toepassing zoals dat in deze laatste vennootschap gold. Met de woorden ‘ten minste hetzelfde niveau’ is gedoeld op het ‘voor en na-beginsel’ zoals neergelegd in § 5 Nr. 2 MgVG.3 Deze bepaling geldt voor iedere interne fusie binnen een termijn van drie jaar nadat de grensoverschrijdende fusie in het Duitse Handelsregister is ingeschreven.4 Aan de richtlijnconformiteit van deze bepaling kan men twijfelen. § 30 MgVG legt het begrip ‘misbruik’ op twee aspecten beperkter uit dan dat art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn dat doet. Het eerste aspect heeft betrekking op het beschermingsniveau. Schubert merkt terecht op dat § 30 MgVG slechts verwijst naar § 5 Nr. 2 MgVG als uitzondering op de hoofdregel en niet naar § 5 Nr. 3 MgVG.5 In tegenstelling tot de Tiende Richtlijn beschouwt de Duitse bepaling het verlies van medezeggenschapsrechten van buitenlandse werknemers dus niet als misbruik. Het volgende voorbeeld illustreert dit:

De uit de grensoverschrijdende fusie ontstane Duitse vennootschap werkt met een medezeggenschapssysteem dat uitgaat van medezeggenschap ten aanzien van 1/3 van de leden van de Aufsichtsrat. In dit systeem komen de medezeggenschapsrechten eveneens toe aan de werknemers van buitenlandse dochtervennootschappen en vestigingen. Binnen een jaar fuseert de vennootschap intern met een Duitse vennootschap. In deze laatste Duitse vennootschap bestaat medezeggenschap ten aanzien van de helft van de leden van de Aufsichtsrat. Het nationale medezeggenschapsrecht omvat dus een hoger niveau van medezeggenschap. Op grond van de hoofdregel van § 30 MgVG wordt na de fusie het nationale medezeggenschapsrecht van toepassing op de uit de fusie ontstane vennootschap. Dat het Duitse nationale medezeggenschapsrecht geen medezeggenschap toekent aan de buitenlandse werknemers en deze werknemers hun medezeggenschapsrechten verliezen als een gevolg van de interne fusie, doet niet ter zake.

Het tweede aspect betreft de wijze waarop aan de bescherming inhoud is gegeven. Voor zover na de nationale fusie niet ten minste hetzelfde medezeggenschapsniveau tot stand komt, schrijft § 30 MgVG voor dat het medezeggenschapsniveau blijft gelden zoals dat van toepassing was in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap. Art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn bepaalt daarentegen dat de in art. 16 Tiende Richtlijn vastgestelde voorschriften op overeenkomstige wijze moeten worden toegepast (onderhandelingen met als vangnet de wettelijke referentievoorschriften). Het verschil is dat art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn de werknemers van de Duitse vennootschap waarmee intern wordt gefuseerd, laat meebeslissen over het medezeggenschapssysteem na de fusie, terwijl deze werknemers op grond van de Duitse regeling met een vaststaand medezeggenschapsregime worden geconfronteerd. De Duitse oplossing is geïnspireerd op de nationale bepaling van § 325 UmwG en is ingegeven door praktische overwegingen.6 Nieuwe onderhandelingen kosten tijd en geld. Deze argumenten overtuigen niet. Art. 16 lid 4 (a) Tiende Richtlijn staat de besturen van de deelnemende vennootschappen toe zonder onderhandelingen de referentievoorschriften van toepassing te verklaren.7 Hiermee wordt hetzelfde effect bereikt met dien verstande dat de wettelijke referentievoorschriften de medezeggenschapsrechten opnieuw verdelen op basis van het op dat moment geldende Europese personeelsbestand. Volgens Nagel staat het de Duitse wetgever vrij een andere meer praktische oplossing te kiezen zolang de oplossing overeenkomt met het doel van de Tiende Richtlijn.8 Ik ben het niet eens met Nagel. Het standaardkarakter van art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn verbiedt lidstaten een andere naar hun mening betere en meer nationaal georiënteerde (beperktere) oplossing toe te passen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.