Einde inhoudsopgave
Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/7.3.2.5
7.3.2.5 Ervaring in Duitsland met de wettelijke invulling van de onzakelijke leningleer
dr. F.J. Elsweier, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
dr. F.J. Elsweier
- JCDI
JCDI:ADS399492:1
- Vakgebied(en)
Internationaal belastingrecht / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover ook bijvoorbeeld J. Hey in Tipke/Lang19, Steuerrecht, §11, Rz. 41: ‘‘Die Regelung ist Ausdruck überzogener Missbrauchsabwehr und führt damit zu einer nicht gerechtfertigten Verletzung des objektive Nettoprinzips. Sie erfasst jedwedes Gesellschafterdarlehen, ist also nicht auf eigenkapitalersetzende Darlehen beschränkt. Nur wenn der Stpfl. Den Nachweis führt, dass auch ein fremder Dritter das Darlehen gewährt bzw. Nicht zurückgefordert hätte, können weiterhin Teilwertabschreibungen vorgenommen werden.”
S. Eilers/F.Bühring, Sanierungssteuerrecht – Selbst ein Sanierungsfall? StuW 3/2009, blz. 254-255.
BFH, 5.2.1992 – I R 127/90, BStBl II 1992, p. 532; C. Fuhrmann/ M. Strahl, Änderungen im Unternehmensteuerrecht durch das JStG 2008, DStR 2008,125-131; C.A. Winhard, Behandlung ausländischer Forderungsverluste – Praxisprobleme des §8b Abs.3 Satz 4 bis 8 KStG i.d.F. des JStG 2008, FR 2010, blz. 689.
Zie o.a. R. Neumann/H.J. Watermeyer, Forderungsverluste von Gesellschaftern im Betriebsvermögen, Ubg 12/2008.
Zie o.a. E. Bogenschütz, Der Fremdvergeleichsgrundsatz bei der Konzernfinanzierung – das nach wie vor unbekannte Wesen? Ubg 3/2014, blz. 155-163.
A. Crüger, Fremdvergeleich im Rahmen der deutschen Unterkapitalisierungs-Gesetzgebung der §8a KStG a.F. §8b Abs 3 KStG sowie der allgemeinen Dokumentationsvorschriften nach §90 Abs. 3 AO, IStR 2009, blz. 159; J. Schwenker/C. Fischer, Gesellschafterdarlehen, Aspekte der Darlehnsgewährung an eine Kapitalgesellschaft, FR 2010, blz. 643-648.
Zie ook F. Kosner/M. Kaiser, Zweifelsfragen und Praxiserfahrungen im Zusammenhang mit dem Abzugsverbot für Gewinnminderungen i.s. des §8b Abs.3 Satz 4 ff. KStG, DStR 2012, blz. 925-930.
In Duitsland is er veel kritiek op de wettelijke invulling van de onzakelijke leningleer. Op hoofdlijnen ziet de kritiek op:
het feit dat in beginsel elke gelieerde lening (vanaf meer dan 25%) onder de regeling valt en niet slechts leningen die de plaats innemen van kapitaalverstrekkingen (conform de ratio van de regeling);
het feit dat verliezen op een lening niet in aftrek kunnen worden gebracht. Een belastingplichtige in Duitsland wordt geacht op grond van het Nettoprinzip het recht te hebben om definitieve verliezen in aftrek te brengen op de winst; van het Nettoprinzip is alleen onder strikte voorwaarden af te wijken. De vraag is of de Duitse onzakelijke lening wetgeving niet in strijd is met het Nettoprinzip.1
de leninggever wordt bestraft voor het feit dat hij in – voor de leningnemer – zware economische tijden bereid is ondernemingsrisico aan te gaan.2
de wettelijke bepalingen zorgen niet voor financieringsneutraliteit.3
de onduidelijkheid van de wet die vele vragen onbeantwoord laat;
het feit dat de bewijslast enkel en alleen bij de belastingplichtige ligt.
De wettelijke regels worden in de praktijk als zeer complex ervaren.4 Met name heerst er in de praktijk onzekerheid over hoe aan de tegenbewijsregeling kan worden voldaan.5 De wetgever heeft alleen aangegeven wanneer er in ieder geval geen sprake zou zijn van een zakelijke lening. Dit standpunt van de wetgever is gezien de jurisprudentie omstreden en nadelig voor belastingplichtigen. De Duitse Belastingdienst ziet zich echter gebonden aan deze uitleg en uit de ervaringen die bij mij bekend zijn, leid ik af dat de Duitse Belastingdienst niet welwillend is om vooraf mee te denken of en zo ja hoe de belastingplichtige tegenbewijs kan leveren. Belastingplichtigen zijn derhalve genoodzaakt om specifieke kredietaanbiedingen, kredietwaardigheidsanalyses, bankverklaringen etc.6 op te laten stellen of op te vragen, wat tot administratieve lasten en rompslomp leidt.7 Vervolgens is het nog niet in alle gevallen zeker of de lening als zakelijk kan worden aangemerkt.