2.9 Gevolgen van beroep in cassatie

Tegen de eindbeschikking waarbij de Ondernemingskamer het onderzoek gelast kan op grond van art. 426 lid 1 Rv beroep in cassatie worden ingesteld door degenen die voor de Ondernemingskamer zijn verschenen.1 Niet van belang is of op dat moment nog wordt voldaan aan de eisen van art. 2:346 BW en art. 2:347 BW.2 Daarnaast is de geënquêteerde rechtspersoon hiertoe bevoegd op grond van art. 2:359 lid 1 BW, ongeacht of deze bij de Ondernemingskamer is verschenen. Verschenen partijen en de rechtspersoon kunnen ook cassatieberoep instellen tegen de tweede fase beschikking van de Ondernemingskamer.

Op grond van art. 426 lid 1 Rv (oud) stond slechts beroep in cassatie open tegen beschikkingen ‘op rekest’. Met ingang van 1 april 2021 is de tekst van art. 426 lid 1 Rv gewijzigd en zijn de woorden ‘op rekest’ geschrapt.3 Een inhoudelijke wijziging lijkt echter niet beoogd.4 Tegen ambtshalve gegeven beschikkingen staat hierom geen beroep in cassatie open. Beroep in cassatie van ambtshalve gegeven beschikkingen ter vaststelling van de kosten van het onderzoek na deponering van het onderzoeksverslag staat op de voet van art. 426 lid 1 Rv dus niet open.5 Anders is dit als de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker de kosten van het onderzoek vaststelt bij de beëindiging van het onderzoek. Het voorgaande geldt mijns inziens ook voor de mogelijkheid van cassatieberoep door de geënquêteerde rechtspersoon.

Omdat de Ondernemingskamer partijen slechts schriftelijk in de gelegenheid stelt te reageren op een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget, staat in beginsel slechts cassatieberoep tegen de beschikking waarin de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget verhoogt open voor schriftelijk verschenen partijen.6 Ik zou menen dat de Ondernemingskamer partijen onder omstandigheden – kortweg bij geformuleerde bezwaren of wanneer een schriftelijke reactie van partijen uitblijft – wel de gelegenheid moet bieden mondeling te worden gehoord (par. 2.6.3.3). Cassatieberoep moet in die gevallen ook openstaan voor partijen die bij een verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget buiten hun schuld niet mondeling zijn verschenen of gehoord.7 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de mogelijkheden van cassatieberoep tegen de beschikking waarbij het onderzoeksbudget wordt vastgesteld (par. 2.5.4) en de beschikking waarbij de kosten van het onderzoek worden vastgesteld (par. 2.8.3.3).

De vaststelling van het onderzoeksbudget heeft mijns inziens als een tussenbeschikking te gelden.8 Beroep in cassatie tegen een tussenbeschikking van de Ondernemingskamer is slechts mogelijk indien de betrokkene tegelijk hiermee beroep van de eindbeschikking van de Ondernemingskamer instelt – dat lijkt mij in deze context de beschikking waarbij de Ondernemingskamer de kosten van het onderzoek vaststelt.9 Een en ander is slechts anders als de Ondernemingskamer hier toestemming voor geeft. Dat kan na een verzoek van bij de enquêteprocedure betrokken partijen,10 of bij het wijzen van de tussenbeschikking.11

De vergoeding van de onderzoeker staat niet onder druk als in cassatie de beschikking van de Ondernemingskamer wordt vernietigd waarbij het onderzoek werd gelast. De minister achtte het redelijk dat de rechtspersoon ook in een dergelijk geval de werkzaamheden van de onderzoeker financiert, nu het onderzoek in het belang van de rechtspersoon is verricht.12 Art. 2:359 lid 2 BW bepaalt dat een bij beschikking door de Ondernemingskamer aan een onderzoeker toegekende vergoeding wordt geacht niet onverschuldigd te zijn als deze beschikking in cassatie wordt vernietigd. In KLM oordeelde de Ondernemingskamer dat die regel overigens ook reeds voor invoering daarvan op 1 januari 2013 gold.13

Niet steeds zal de Ondernemingskamer op het moment dat de eerste fase beschikking wordt vernietigd reeds de vergoeding van de onderzoeker hebben vastgesteld. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de Ondernemingskamer de kosten van het onderzoek ook na vernietiging door de Hoge Raad, zonder terugverwijzing naar de Ondernemingskamer, nog kan vaststellen.14 Omdat de Ondernemingskamer het onderzoeksbudget dan niet meer kan verhogen, zal zij de kosten van het onderzoek kunnen vaststellen tot maximaal de hoogte van het vastgestelde onderzoeksbudget.15

Beroep in cassatie heeft schorsende werking,16 maar de Ondernemingskamer kan op de voet van art. 288 Rv eindbeschikkingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren en doet dit doorgaans ook. De eerste fase beschikking,17 de beschikking waarbij het onderzoeksbudget wordt vastgesteld, de beschikking waarbij het onderzoeksbudget wordt verhoogd,18 en de beschikking waarbij de kosten van het onderzoek worden vastgesteld hebben mijns inziens te gelden als eindbeschikking. Verklaart de Ondernemingskamer deze beschikkingen uitvoerbaar bij voorraad, dan moet de onderzoeker het onderzoek aanvangen of voortzetten – na zekerheidstelling voor de kosten van het onderzoek.19 In KPNQwest liet de Ondernemingskamer de mogelijkheid open dat dit ‘onder omstandigheden’ anders kan zijn, bijvoorbeeld indien de onderzoeker het onderzoek – ook rekening houdend met de mogelijkheid van cassatie – lichtvaardig voortzet. In KPNQwest probeerde de VEB de betaalde kosten van het onderzoek te verhalen op de onderzoekers (en de curatoren in het faillissement van KPNQwest),20 omdat zij uitvoering hadden gegeven aan de door de Ondernemingskamer uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eerste fase beschikking, die in cassatie was vernietigd. De Ondernemingskamer oordeelde echter dat een dergelijke vordering ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter staat.21 Mijns inziens mag de rechter niet spoedig oordelen dat de onderzoeker het onderzoek lichtvaardig heeft voortgezet – ook rekening houdend met de mogelijkheid van cassatie. De onderzoeker mag in beginsel uitgaan van de rechtmatigheid van het oordeel van de Ondernemingskamer.22