6.3.3 Aandeelhoudersgoedkeuring van strategische besluiten

In de parlementaire geschiedenis werd in algemene zin opgemerkt dat besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de vennootschappelijke structuur niet worden gerekend tot de bestuursbevoegdheid.1 Ook in de literatuur heerst de gedachte dat bevoegdheden die betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of een wezenlijk deel van haar onderneming aan de AV dienen toe te komen en buiten de bestuursbevoegdheid vallen.2 Van Solinge en Nieuwe Weme menen zelfs dat strikt genomen het nemen – en dus niet enkel het goedkeuren – van besluiten die de identiteit of het karakter van de vennootschap belangrijk veranderen tot de bevoegdheid van de AV horen.3 Ik meen dat, in ieder geval sinds de invoering van artikel 2:107a BW, moet worden aangenomen dat besluiten die onder de werking van dat artikel vallen, in beginsel tot de bevoegdheid van het bestuur horen. De AV heeft in die gevallen slechts een goedkeuringsbevoegdheid. Dit blijkt al uit de wettekst die uitdrukkelijk bepaalt dat besluiten die onder de werking van artikel 2:107a BW vallen bestuursbesluiten zijn. Men zou ook kunnen spreken van een gedeelde bevoegdheid, waarbij het bestuur het initiatiefrecht heeft en de AV een vorm van negatieve controle. Een dergelijke vorm van negatieve controle impliceert op zichzelf al dat de primaire bevoegdheid bij een ander orgaan ligt.

Het voorgaande past meen ik ook in de wettelijke bevoegdheidsverdeling. Het bestuur krijgt een grote mate van vrijheid om de vennootschap en haar onderneming te besturen. Ingrijpende besluiten van het bestuur zullen vaak strategisch zijn. Zij vallen dus in beginsel onder de primaire bevoegdheid van het bestuur, in die zin dat het bestuur daartoe het initiatief kan nemen. Voor zover dergelijke besluiten vallen onder de werking van artikel 2:107a BW of overige toepasselijke wettelijke of statutaire regelingen die dat bepalen, heeft het bestuur voor de uitvoering van die besluiten de medewerking van de AV nodig. Voor zover dergelijke wettelijke of statutaire bepalingen ontbreken, behoren ook besluiten die ingrijpen op de vennootschappelijke structuur tot de bevoegdheid van het bestuur en daarmee onder de strategie en het beleid van de vennootschap. Of, zoals de Hoge Raad in het Fugro-arrest: “Voor zover bevoegdheden omtrent de inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie toekomen aan het bestuur, valt de uitoefening daarvan samen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.”4 Een andere visie, namelijk dat besluiten die de identiteit of het karakter wezenlijk veranderen in beginsel tot de bevoegdheid van de AV vallen, zou leiden tot de uitkomst dat agenderingsgerechtigde aandeelhouders dergelijke besluiten als stempunt kunnen agenderen. Zij zouden dan op eigen initiatief tot verkoop van de onderneming kunnen besluiten, eventueel zelfs aan een entiteit die door die aandeelhouders wordt gecontroleerd. Dat strookt niet met de wettelijke bevoegdheidsverdeling binnen de organisatie van de NV en zou de bevoegdheid en autonomie van het bestuur uithollen, aangezien hier in de praktijk steeds mee zou kunnen worden gedreigd. Een restrictieve interpretatie van artikel 2:107a BW laat het bestuur dan ook een ruime bevoegdheid tot het bepalen en uitvoeren van strategie en beleid. Geen goedkeuring hoeft gevraagd te worden voor een verkoop van activa of (des)investeringen ten aanzien van goederen of productiemiddelen.5 In de parlementaire geschiedenis wordt ook opgemerkt dat het niet past dat de AV het investeringsbeleid bepaalt.6

Overigens blijkt uit onderzoek dat het goedkeuringsrecht van de AV in de praktijk geen struikelblok is voor uitvoering van strategische voornemens van besturen van beurs-NV’s. Tussen 1 oktober 2004 en 1 september 2016 zijn in totaal 61 bestuursbesluiten voorgelegd aan de AV van beurs-NV’s.7 Behalve in één geval – waar de verkoop van (vrijwel) de gehele onderneming aan de orde was – werden deze (voorgestelde) besluiten allemaal goedgekeurd.