1.3.3 Opzet van het onderzoek

Deze dissertatie is een nadere verkenning van de gedachte dat een benadering van het delictuele remedierecht vanuit de aan de vordering ten grondslag gelegde norm de rechtszekerheid in zowel formele als materiële zin zou kunnen vergroten. In hoofdstuk 2 voorzie ik die gedachte van nader theoretisch fundament en meer detail. Daarin staan de vragen naar wat de aard van ‘de remedie’ is en hoe zij zich verhoudt tot de rechten en plichten van partijen centraal.

De daar verdedigde, meer gedetailleerde uitwerking van die benadering van het remedierecht pas ik in de hoofdstukken 3 tot en met 7 vervolgens toe op de verschillende remedies. In ieder hoofdstuk richt ik me op een concreet vraagstuk dat voor de daar centraal gezette remedie speelt. Bij het bevel is de prangende vraag bijvoorbeeld welke omvang het bevel mag hebben. Bij de winstafdracht is de vraag veel eerder in welke gevallen winstafdracht überhaupt een geschikte remedie zou kunnen zijn. Het streven is dan ook niet om een sluitend overzicht te geven van alle denkbare remedierechtelijke kwesties, maar eerder om in kaart te brengen hoe een normcentrische en relationele benadering van het remedierecht past bij het geldende recht en hoe ze kan helpen heikele problemen in het remedierecht op te lossen. Van de meeste van deze hoofdstukken zijn eerdere versies gepubliceerd in artikelvorm.1 Al deze hoofdstukken zijn gewijzigd, aangevuld en geactualiseerd.2

De aan deze hoofdstukken ten grondslag liggende onderzoeken zijn steeds volgens hetzelfde stramien opgebouwd. De remedie wordt daarin eerst theoretisch geduid aan de hand van de Nederlandse doctrine en een spiegeling van die doctrine aan de Duitse en de Engelse. Deze spiegeling is geen systematische rechtsvergelijking. Behalve dat de hoofdvraag geen rechtsvergelijking eist, is een goede invulling daarvan ook lastig. Juist omdat een systeem van het delictuele remedierecht ontbreekt is het lastig om een methodologisch verantwoorde rechtsvergelijking op te zetten. Bij een functionele benadering eist dat de formulering van een feitelijk probleem, waarvan de juridische oplossing in systeem A vergeleken kan worden met de juridische oplossing in systeem B.3 Dat ligt hier niet voor de hand omdat de vraag naar de structuur van het remedierecht een juridisch-technische en geen functionele is. Alternatief zou zijn om een institutionele vergelijking te verrichten. Daarbij moeten min of meer vergelijkbare ‘instituten’ (zoals ‘het huwelijk’ of ‘het contract’) met elkaar worden vergeleken.4 Dat ligt al dichter bij de strekking van dit onderzoek, maar het probleem is dat het delictuele remedierecht in verschillende jurisdicties vanwege een gebrek aan aandacht ondergedefinieerd is. Dat maakt selectie van voldoende vergelijkbare objecten lastig. In plaats daarvan is ervoor gekozen ten aanzien van de praktische problemen naar het buitenlandse recht te kijken ter inspiratie. Om de inspiratie enigszins consistent te houden wordt daarbij steeds gekeken naar het Duitse en het Engelse recht. Vervolgens worden de bevindingen getoetst aan de recente Nederlandse praktijk. Daarbij is voor ieder deelonderzoek een afgebakende hoeveelheid aan feitenrechtspraak verzameld. Afhankelijk van de beschikbare hoeveelheid materiaal gaat het om tussen de 3 en 10 jaar aan lagere rechtspraak die is verzameld op basis van één of meer zoektermen in de database van www.rechtspraak.nl.5 De rechtspraak die daarmee is gevonden is geanalyseerd en samengevat. In deze dissertatie zijn geen samenvattingen opgenomen; alleen de bevindingen worden weergegeven.

Uit deze concrete toepassingen van de in hoofdstuk 2 verdedigde benadering wordt duidelijk hoe de invloed van de norm is terug te zien bij toepassing van de individuele remedies en hoe nadrukkelijkere aandacht voor die invloed de uitkomsten voorspelbaarder en begrijpelijker zou kunnen maken. De vraag die dan nog onbeantwoord is, is wat deze benadering doet voor het delictuele remedierecht als geheel. Hoe verhouden de verschillende remedies zich binnen deze benadering eigenlijk tot elkaar? Is samenloop tussen remedies binnen die benadering überhaupt mogelijk? Zo ja, kan die benadering helpen die problematiek op te lossen? In hoofdstuk 8 laat ik zien hoe het doorredeneren van deze benadering het aantal gevallen van samenloop beperkt én van dienst kan zijn bij de oplossing van eventuele resterende problemen. Tot slot kijk in hoofdstuk 9 voorbij het delictuele remedierecht en werk ik uit hoe deze benadering zich verhoudt tot de gevallen waar voor aansprakelijkheid niet vereist is dat een toerekenbare normschending is gepleegd of dreigt te worden gepleegd. Conclusies volgen in hoofdstuk 10.