1.3.1 De oplossingsrichting: de relativiteit van het delictuele remedierecht

De hoofdvraag is niet beantwoord door een terugkeer naar het actiënstelsel te bepleiten. Dat systeem is weliswaar uitermate voorspelbaar – welke veroordeling zal volgen is immers met zoveel woorden bepaald in de formula of writ – maar daarmee is niet gezegd dat materieelrechtelijke aanspraken steeds worden verwezenlijkt. Het antwoord op die vraag is in dit onderzoek gezocht in het duidelijker in kaart brengen van het verband tussen de remedie en de achterliggende materieelrechtelijke aanspraak. Momenteel wordt de beoordeling van een geschil vaak gesplitst in een materieelrechtelijke ‘vaststellingsfase’ (is er sprake van gepleegd of dreigend onrecht?) en een ‘remediefase’ (welke remedie past daarbij?).1 Dat is op zichzelf geen probleem, maar het resultaat daarvan lijkt vaak te zijn dat men in die tweede fase het normatieve wiel opnieuw probeert uit te vinden. Door opnieuw de vraag te stellen wat eigenlijk redelijk zou zijn, gaat veel normatieve informatie verloren. De rechter is nu aangewezen op algemene concepten als redelijkheid en billijkheid en zal vaak zijn beslissing moeten stoelen op een belangenafweging in het concrete geval. Dat is zonde, want de aan de vordering ten grondslag gelegde gepleegde of dreigende normschending zegt evenwel veel over hoe de normatieve verhouding ligt. Wat was of is de gedaagde verplicht te doen? Waar had of heeft de eiser precies aanspraak op? Wat vertellen die plichten enerzijds en rechten anderzijds ons over de verantwoordelijkheidsverdeling? Juist door naar die normschending te kijken, kan duidelijk worden wat een passende geschilbeslechting zou zijn.

Die benadering vertoont verwantschappen met de rol de norm vervult bij de toepassing van het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Zonder al te veel op de theoretische onderbouwing van deze benadering vooruit te willen lopen – die volgt in hoofdstuk 2 – kan nu alvast expliciet gemaakt worden de in deze dissertatie verdedigde benadering een veralgemenisering van deze relativiteitsgedachte behelst. Dit leerstuk wordt door sommigen wel geduid als een instrument dat de rechter kan gebruiken om te vergaande aansprakelijkheid binnen de perken te houden,2 maar er zit meer achter.3 De gedachte is dat als het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW bestaat om te voorkomen dat een normschender aansprakelijk wordt gehouden voor schade waartegen de norm de gerechtigde niet beschermde, daarmee iets heel fundamenteels is gezegd over de rol van de remedie in het aansprakelijkheidsrecht. Kennelijk is de strekking van de norm een cruciale schakel in het bepalen van het recht op en de omvang van de schadevergoeding. Als dat zo is, zou dat dan niet voor iedere remedie moeten gelden? Zou de relativiteitsgedachte niet uitgebreid kunnen worden naar het remedierecht als geheel, zodat de selectie en vormgeving van een specifieke remedie steeds afhangen van de strekking van de norm?