17.8.2 Aan onderhandelingen moet wel stuitende werking toekomen

Met de constatering dat de Hoge Raad een in het licht van de parlementaire geschiedenis begrijpelijke beslissing heeft genomen, is natuurlijk nog niet gezegd dat de regel dat onderhandelingen op zichzelf geen stuitende werking hebben, instemming verdient. Mijns inziens is dat ook niet zo. Ik vind de regel dat onderhandelingen op zichzelf de verjaring niet stuiten niet goed te rechtvaardigen.

Bij het voeren van onderhandelingen kan immers de veronderstelling van de aangesproken partij welhaast geen andere zijn dan dat de benadeelde zich zijn recht op nakoming voorbehoudt — waarom zou de benadeelde anders onderhandelen? Meer dan dat besef van vasthoudendheid van de benadeelde beoogt de stuiting niet te bewerkstelligen, en dat is precies wat ook onderhandelingen doen; het zal de debiteur uit hoofde van de onderhandelingen zonder meer duidelijk zijn dat hij (i) zijn bewijspositie moet verzekeren en (ii) hij met de voortdurende aanspraak van de benadeelde bij de inrichting van zijn vermogenspositie rekening moet houden.

Zie bijvoorbeeld de casus van het evenbesproken arrest. Een patiënt meent dat de opererend arts een kunstfout heeft gemaakt en stelt hem bij brief van 26 augustus 1988 aansprakelijk. In de jaren na 26 augustus 1988 vindt over de vordering discussie plaats tussen de (advocaat van) de patiënt en de verzekeraar van de arts, zulks onder meer op basis van deskundigenrapportages. Onder andere is er een verslag van een onderzoek door een arbeidsdeskundige van 24 april 1992 (zijnde minder dan vijf jaar na 26 augustus 1988). De patiënt dagvaardt de arts bij exploot van 21 december 1994 (zijnde meer dan vijf jaar na 26 augustus 1988). De arts stelt zich op het standpunt dat de vordering is verjaard, omdat de patiënt niet binnen vijf jaar na de aansprakelijk-stelling van 26 augustus 1988 een stuitingshandeling heeft verricht. Kan die arts nu in ernst staande houden dat het hem niet duidelijk was dat de patiënt zijn vordering doorzet? Het lijkt mij toch niet.

De regel dat onderhandelingen niet stuiten leidt dan ook tot contra-intuïtieve resultaten. Als de benadeelde onderhandelt, zal hij met recht aannemen dat zijn wederpartij zich ervan bewust is dat het hem met de vordering onverkort ernst is. Met die gerechtvaardigde verwachting is onverenigbaar dat die wederpartij, midden in het gesprek, als een deus ex machina de verjaring ten tonele voert.

Het is in het Nederlandse recht ook niet ongekend aan onderhandelingen wél stuitende werking toe te kennen. Art. 10 lid 5 WAM bepaalt:

Ook in de literatuur lijkt de heersende opvatting te zijn dat onderhandelingen zouden moeten stuiten: de onderhavige is (ten minste) de vijfde publicatie waarin de stuitende werking van onderhandelingen wordt bepleit.1

Een tegenstem is er van Koopmann. Zij acht het overbodig "onderhandelen" als algemene stuitingsgrond in de wet op te nemen, vanwege "de mogelijkheid een schriftelijk voorbehoud in de zin van art. 3:317, lid 1, BW te maken."2 Op zichzelf ben ik met Koopmann eens dat art. 3:317 BW voldoende mogelijkheden biedt om een bepaling dat onderhandelingen stuiten overbodig te maken — zie hierna — maar mijn motivering is een andere. Koopmann vindt een dergelijk bepaling overbodig omdat de crediteur toch tijdens de onderhandelingen bewust een mededeling in de zin van art. 3:317 BW kan doen. Dat vind ik geen goede reden. Het punt is nu juist dat hij daar, in de problematische casusposities althans, in het kader van de onderhandelingen niet aan gedacht heeft; hij zal immers hebben verondersteld dat het zijn wederpartij duidelijk is dat het hem met de vordering nog ernst is. De overbodigheid van een aparte bepaling is er wat mij betreft in gelegen dat over het algemeen schriftelijke mededelingen gedaan in het kader van de onderhandelingen aangemerkt moeten worden als mededeling in de zin van art. 3:317 BW, zodat over het algemeen dat artikel de verjaring al stuit. Ik ga onder andere op dit punt nader in in de volgende paragraaf.

Concluderend: de Hoge Raad heeft geoordeeld dat onderhandelingen op zichzelf niet stuiten, mijns inziens zouden wij overeenkomstig Duits recht, de WAM en de heersende stem in de doctrine aan onderhandelingen wél stuitende werking moeten toekennen.3 Wat mij betreft moet dus het positieve recht op dit punt worden herzien. Dat kan zowel de Hoge Raad als de wetgever doen. Over die kwestie het volgende