Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/5.3.4:5.3.4 Geldigheid van het concurrentiebeding; de rol van artikel 37 Fw

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/5.3.4

5.3.4 Geldigheid van het concurrentiebeding; de rol van artikel 37 Fw

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de literatuur is aandacht besteed aan de verhouding tussen artikel 37 Fw en artikel 40 lid 1 Fw in het licht van de werking van een concurrentiebeding na beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator met de werknemers.1 Artikel 40 lid 1 is het artikellid dat speciale regels bevat met betrekking tot de arbeidsovereenkomst. Het artikellid heeft echter met name, zo niet uitsluitend, betrekking op de lengte van de termijn waarop de arbeidsovereenkomst door de curator kan worden opgezegd en bevat op zichzelf beschouwd niets dat relevant is voor de werking van het concurrentiebeding.2

Artikel 40 wordt wel als lex specialis aangemerkt van artikel 37 dat betrekking heeft op de werking van wederkerige overeenkomsten in geval van faillissement. Dit is onjuist. Artikel 37 bevat weliswaar algemene bepalingen betreffende wederkerige overeenkomsten, waaronder de arbeidsovereenkomst, maar artikel 40 heeft een zelfstandige betekenis. Beide artikelen zijn in beginsel van toepassing op arbeidsovereenkomsten. Artikel 37 luidt als volgt:

"1.

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

2.

Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.

3.

De vorige leden zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen."

Krachtens dit artikel kan derhalve een partij bij een wederkerige overeenkomst, zoals een werknemer, een beroep doen op de curator met het verzoek of deze binnen een redelijk termijn wil laten weten of hij zijn arbeidsovereenkomst al dan niet gestand wil doen. De vraag is wat daarvan het effect is voor een concurrentiebeding. Een curator zal hetzij kiezen voor voorlopige voortzetting van de arbeidsovereenkomst, hetzij overgaan tot beëindiging. Indien de curator kiest voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst, is er (nog) geen concurrentiebeding in werking, nu dat immers ziet op de periode na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Indien de curator ervoor kiest om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (met andere woorden, de werknemer te kennen geeft dat hij niet ingaat op het verzoek van de werknemer om de arbeidsovereenkomst voort te zetten) zal de arbeidsovereenkomst eindigen en het concurrentiebeding effectief worden. In deze (postcontractuele) situatie is vervolgens geen sprake meer van een wederkerige overeenkomst. Het concurrentiebeding kan niet als een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 37 Faillissementswet worden aangemerkt, zodat een beroep op artikel 37 Fw enkel en alleen ten aanzien van het concurrentiebeding niet mogelijk is. Over het voorgaande kan overigens ook anders gedacht worden. Loesberg meende dat, wanneer de curator de arbeidsovereenkomst geen gestand doet na een op artikel 37 Fw gebaseerd verzoek van de werknemer, het gevolg daarvan is dat de arbeidsovereenkomst, inclusief al haar daaruit voortvloeiende verplichtingen, waaronder het concurrentiebeding, ophoudt te bestaan, waardoor het concurrentiebeding haar kracht verliest.3 Gezien het postcontractuele karakter van het concurrentiebeding is dat naar mijn mening onjuist; door het eindigen van de arbeidsovereenkomst wordt het concurrentiebeding nu juist van kracht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.