5.3.3 Geldigheid van het concurrentiebeding: de rol van artikel 13a Fw

Ten aanzien van de geldigheid van het beding wordt nu een zijstap gemaakt, door na te gaan wat de gevolgen zijn van vernietiging van het faillissement. In artikel 13 Fw is bepaald dat handelingen van de curator geldig en verbindend blijven voor de schuldenaar als een faillietverklaring wordt vernietigd (ten gevolge van verzet, hoger beroep of cassatie). Dat gold aanvankelijk ook voor de door de curator opgezegde arbeidsovereenkomst. Omdat dit tot misbruik kon leiden en een Europese richtlijn uit 1998 de lidstaten verplichtte maatregelen te treffen ter voorkoming van frauduleuze insolventieprocedures,1 is artikel 13a Fw ingevoerd.2 In dit artikel is geregeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator met terugwerkende kracht wordt beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten faillissement. Bovendien is in dit artikel bepaald, dat de termijnen om tegen de opzegging te ageren, genoemd in artikel 7:686a BW pas op het moment van de vernietiging van het faillissement aanvangen. Dit bezorgt een werknemer alsnog de nodige mogelijkheden zich tegen het ontslag te verzetten, waardoor een werknemer er dus goed aan kan doen zich tegen de faillietverklaring van zijn werkgever te verzetten.

Wat betekent dit nu voor het concurrentiebeding? Na vernietiging van het faillissement kunnen door de werknemer aan de hand artikel 13a Fw voor wat betreft de geldigheid en reikwijdte van het concurrentiebeding twee routes worden bewandeld.

Allereerst kan de werknemer er na vernietiging van het faillissement voor kiezen een verzoek bij de kantonrechter in te dienen de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, nu alsnog de voorafgaande toestemming van UWV voor de opzegging nodig blijkt te zijn geweest, er (logischerwijze) van uitgaande dat de opzeggingsgrond geschaard mag worden onder de zgn. a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Door voor deze variant te kiezen wordt uiteindelijk bewerkstelligd dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd en dus het concurrentiebeding niet in werking is getreden. De vraag is of dit de werknemer veel helpt, nu een werkgever in een dergelijke situatie vaak alsnog niet aan zijn (loonbetalings)verplichtingen kan voldoen en de loongarantieregeling slechts 13 weken dekt en bovendien gemaximeerd is op 1,5 maal het maximum dagloon. Nadeel kan bovendien zijn, dat de werknemer in zo'n geval normaliter al een deel van de periode waarvoor het concurrentiebeding geldt heeft "uitgezeten" en dat voordeel met zijn vernietiging alsnog zelf ongedaan maakt. Indien het concurrentiebeding echter een heet hangijzer vormt voor de werknemer zal hij langs deze weg mogelijk wel een goede, althans betere onderhandelingspositie verwerven ten opzichte van zijn werkgever bij eventuele gesprekken over het (alsnog) beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bovendien zal hij, als de curator de onderneming al heeft overgedragen, kunnen bewerkstelligen dat hij alsnog van rechtswege bij de verkrijgende onderneming in dienst is gekomen, nu artikel 7:666 BW eveneens haar werking heeft verloren door de vernietiging van het faillissement. In paragraaf 5.2 is overigens al geconstateerd dat bij een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW (buiten faillissement) het concurrentiebeding automatisch mee overgaat.

Het belang van artikel 13a Fw kon voor de inwerkingtreding van de Wwz echter ook gelegen zijn in het doen van een beroep op artikel 7:677 lid 2 BW (oud) dat onder meer voorschreef dat als een opzegging geschiedt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, deze onregelmatige opzegging die partij schadeplichtig maakt. Omdat de beperking van de opzegtermijn tot maximaal zes weken (aldus artikel 40 Fw) door de vernietiging van het faillissement niet meer geldt, kan het zijn dat de curator in de gevallen waarin op grond van de wet of de overeenkomst een langere opzegtermijn geldt en/of waarin de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet tegen het eind van de kalendermaand is opgezegd, zoals artikel 7:672 lid 1 BW (oud) als hoofdregel voorschrijft, schadeplichtig is. Dat bracht vervolgens met zich, aldus toenmalige artikel 7:653 lid 3 BW (oud), dat de curator (alsnog) geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. Hierbij moet wel worden aangetekend dat curatoren de arbeidsovereenkomst plegen op te zeggen tegen 'de eerst mogelijke datum', waarbij zij in de praktijk vaststelling van een exacte einddatum over te laten aan UWV dat in het kader van de loongarantieregeling bij de zaak betrokken wordt. Zo doende kan een curator mogelijk achteraf stellen dat hij zelf niet schadeplichtig is, omdat hij niet zelf heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt.

In het kader van de Wwz is ook artikel 7:653 BW in dit opzicht gewijzigd: de bepaling dat bij een schadeplichtige opzegging het concurrentiebeding komt te vervallen, is vervangen door een nieuw lid 4 van artikel 7:653, dat als volgt luidt:

Deze wijziging lijkt te zijn ingegeven door het wijzigen van het ontslagrecht en met name het vervallen van de term schadeplichtigheid.3 Vraag is wel wat dit betekent voor de situatie de hier van de orde is: een werknemer slaagt erin het uitgesproken faillissement te laten vernietigen en kiest er voor de beëindiging door de curator an sich in stand te laten. Onder het oude recht had hem dat bevrijd van zijn concurrentiebeding, maar onder het huidige recht is de toets niet meer hetzelfde: de werkgever moet ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Ik meen dat het van geval tot geval zal verschillen of daarvan sprake is: als de vernietiging van het faillissement een gevolg is van misbruik door de werkgever zal ernstig verwijtbaar handelen (dat immers geleid heeft tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, al is het door de curator) al snel worden aangenomen; als daarentegen het faillissement vernietigd wordt omdat alsnog wordt vastgesteld dat de financiële situatie niet dermate hopeloos is/was dat hij in een toestand verkeerde opgehouden te hebben te betalen (artikel 1 Fw), is zeker niet denkbeeldig dat dit geen ernstige verwijtbaarheid oplevert.

In de zoektocht naar aanknopingspunten voor een succesvol beroep door de werknemer van een failliete werkgever op artikel 7:653 lid 4 BW benoem ik nog een aantal aspecten die mogelijk behulpzaam zijn. In een niet-faillissementssituatie is een enkele maal onder het oude recht ("pre-Wwz") een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding voor de werknemers gelijkgesteld aan een schadeplichtig ontslag, omdat de rechter de ontbinding geheel verwijtbaar achtte aan de zijde van de werkgever.4 Ook in een beperkt aantal andere gevallen is een ontslag dat toentertijd kennelijk onredelijk werd geacht in de zin van artikel 7:681 BW (oud) gelijkgesteld aan schadeplichtig ontslag, als bedoeld in artikel 7:653 lid 3 BW (oud).5 Een tweede hieraan gelieerde ontwikkeling in de lagere rechtspraak was dat bij een ontslag waarbij geen aanspraak werd gemaakt op een schadevergoeding op grond van onregelmatigheid of kennelijk onredelijkheid van het ontslag, maar waarbij de vernietigbaarheid van het ontslag was ingeroepen, eveneens het concurrentiebeding vervallen werd geacht op voet van artikel 7:653 lid 3 BW (oud), omdat dit naar analogie werd toegepast.6 Een volgende stap in deze ruimhartige opvatting in de toenmalige lagere rechtspraak is het oordeel dat handelen in strijd met goed werkgeverschap gelijk gesteld kan worden met een schadeplichtig ontslag gegeven door de werkgever.7

Een laatste vraag is in dit verband of ook een ontslag door de curator in het kader van een faillissement kan worden gekwalificeerd als een ernstig verwijtbaar ontslag. Deze conclusie is in zijn algemeenheid zonder meer te vergaand. Van verwijtbaar – laat staan ernstig verwijtbaar – gedrag aan de kant van de curator is nog geen sprake, enkel en alleen omdat deze direct overgaat tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. De curator heeft tot taak en is derhalve zelfs verplicht om zo snel mogelijk beslissingen te nemen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en in dat kader oplopende schulden na de faillissementsdatum tot een minimum te beperken. Het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst leidt bovendien tot een oplopende boedelschuld in de vorm van het salaris c.a. vanaf de faillissementsdatum, die slechts gedurende een beperkte periode door UWV wordt overgenomen en bovendien in zijn geheel en rechtstreeks ten koste gaat van (de opbrengst voor) de gezamenlijke schuldeisers, vanwege de preferente boedelvordering van UWV).8 In dit kader zij tot slot nogmaals gewezen op de onrechtmatige daad die het handelen in strijd met de informatieverplichting van artikel 7:665a BW kan opleveren. Zou die onrechtmatigheid met de ernstige verwijtbaarheid gelijk gesteld worden – een voor de arbeidsrechtpurist mogelijk wat te verstrekkende, maar gezien de hiervoor omschreven houding van de lagere rechters niet per se onnavolgbare gedachte –, dan leidt dit ook langs deze weg tot verval van het concurrentiebeding. Nu artikel 7:665a BW ook van toepassing is op faillissement en bovendien curatoren niet al te scheutig plegen te zijn met het informeren van werknemers over de juridische, economische en sociale gevolgen van een doorstart, is dit een potentieel extra wapen voor werknemers die door de curator aan hun concurrentiebeding worden gehouden.