7.2.3 Regresproblematiek: een typisch verschijnsel van het Nederlands recht

In deze paragraaf wordt ingegaan op de tweede hoofdvraag: Waarom speelt regresproblematiek bij concernfinanciering niet in het Duitse en in het Belgische recht, maar wel in de Nederlandse rechtsorde? Het eerste deel van deze hoofdvraag; waarom de regresproblematiek niet speelt in het Duitse en in het Belgische recht, wordt als eerste besproken. Hierna wordt ingegaan op de vraag waarom de betreffende problematiek wel voorkomt in de Nederlandse rechtsorde.

Het Konzern is één van de vennootschappelijke relatievormen die het Duitse recht probeert te reguleren. Het doel is hierbij het beschermen van de deelbelangen. In dit opzicht is het Duitse concernrecht Schutzrecht. Het AG-concernrecht wordt grotendeels gereguleerd in de wet. Het GmbH-concernrecht is daarentegen niet gecodificeerd. Dit recht is vormgegeven in de rechtspraak en bestaat uit een mengeling van vennootschappelijke- en civielrechtelijke normen. Hierbij wordt opgemerkt dat de GmbH in de Duitse praktijk de meest gebruikte rechtsvorm is voor een dochtervennootschap.

Bij het verklaren waarom regresproblematiek bij concernfinanciering niet voorkomt in het Duitse recht, vallen vier zaken op, namelijk: (I) de beperkte mate waarin persoonlijke zekerheden worden toegepast bij upstream zekerheidsverlening; (II) de in de Duitse financieringspraktijk bestaande gewoonte om uitwinningsmogelijkheden contractueel te beperken; (III) het gebruik om verliezen van dochters toe te rekenen aan de moedervennootschap door het concernrecht en het vennootschapsrecht in plaats van het algemene privaatrecht; en (IV) het gebruik van zero balancing in Duitse concernfinancieringssystemen. In de onderstaande alinea’s worden deze punten kort toegelicht.

In de Duitse financieringspraktijk worden persoonlijke zekerheden in beperkte mate gebruikt bij upstream zekerheidsverlening. Het is geen staande praktijk dat concernvennootschappen zich hoofdelijke aansprakelijk verklaren voor de concernschuld. Dit komt doordat de doelmatigheid van de hoofdelijkheid wordt beperkt door begrenzing van het verlenen en het uitwinnen van zekerheden. Dit gebeurt om te voorkomen dat er mogelijk inbreuk wordt gemaakt op de regels voor kapitaalbehoud (§ 30 GmbHG) en regels ter voorkoming van betalingsonmacht (§ 64 GmbHG). Het Duitse recht beoogt met deze regelgeving de kans op Überschuldung te verkleinen. Het schenden van deze vennootschappelijke normen kan bestuurdersaansprakelijkheid tot gevolg hebben.1

In dit licht rust er op bestuurders een plicht om geen medewerking te verlenen aan het uitwinnen van zekerheden als dit leidt tot een inbreuk op de regels voor het kapitaalbehoud. Een dergelijk Leistungsverweigerungsrecht kan worden gebaseerd op § 64 (derde zin) GmbHG, op Limitation Language of op Existenzvernichtungshaftung. Om bestuurders bij het verlenen van zekerheden te vrijwaren voor aansprakelijkheid als gevolg van schending van de regels voor kapitaalbehoud, worden uitwinningsmogelijkheden dikwijls contractueel beperkt. Dit gebeurt door gebruik te maken van zekerheden zoals een Höchstbetragsbürgschaft, maar wordt vooral bereikt door toepassing van Limitation Language. Limitation Language ziet op partijafspraken in de zekerhedenovereenkomst die beogen dat de verstrekte zekerheid zich beperkt tot het Stammkapital of tot de situatie dat er betalingsonmacht dreigt voor de vennootschap.2

Wanneer naar Duits recht een dochtervennootschap verliezen leidt als gevolg van het verlenen van zekerheden in concernverband, worden deze verliezen toegerekend aan de moedervennootschap. Dit toerekenen gebeurt in de eerste plaats volgens concern- en vennootschapsrechtelijke normen. Het algemene privaatrecht wordt hier pas in tweede instantie voor ingezet. Desalniettemin is het niet onvoorstelbaar dat in regressituaties gebruik wordt gemaakt van § 426 BGB om de schuld intern te verdelen. Zoals eerder vermeld is deze situatie tot op heden niet voorgekomen.

Wanneer deze situatie wel zou voorkomen, is het allerminst zeker dat het regres ook leidt tot succesvol verhaal. Hieraan liggen twee redenen ten grondslag. Ten eerste wordt in vergelijking met Nederland bij Duitse concernfinanciering vaker gebruikgemaakt van zero balancing. Het toepassen van zero balancing heeft tot gevolg dat concernvennootschappen weinig tot geen liquiditeit hebben. Ten tweede rust er op de activa van de concernvennootschappen doorgaans een zakelijk zekerheidsrecht, mede ingegeven door het beperkte gebruik van persoonlijke zekerheidsrechten bij upstream zekerheidsverlening. In een situatie waarin gebrek is aan liquiditeit en zakelijke zekerheden reeds zijn vergeven, is het voor een regresgerechtigde concernvennootschap gewoonlijk zinledig om verhaal te halen op zijn concerngenoten.3

De regelgeving die van invloed is op het concern is uiteraard niet opgezet met de bedoeling om regresaanspraken tussen de concernvennootschappen te vermijden. Zij heeft niettemin wel dit gevolg. De regelgeving is erop gericht om tot een evenwichtige belangenbehartiging te komen. Hierbij lijkt Überschuldung één van de aspecten te zijn die de Duitse wetgever (terecht) als grote bedreiging ziet voor de delicate balans tussen het concernbelang en de deelbelangen. Het zijn dan ook voornamelijk de regels die het ontstaan van Überschuldung proberen tegen te gaan, die ervoor zorgen dat regresproblematiek geen rol speelt in de Duitse (financierings)praktijk.

Ook in het Belgische recht komen geschillen over regresaanspraken in concernfinancieringsverband niet voor. Het gebruik van de hoofdelijke aansprakelijkheid is in het Belgische- en het Franse recht niet onbegrensd. De in de rechtspraak ontwikkelde Wiskeman/Rozenblum-criteria vormen de ondergrens voor het toelaatbaar verlenen van hoofdelijke aansprakelijkheid door een concernvennootschap ter securering van het concernkrediet. Deze criteria worden gebruikt om te beoordelen of de hoofdelijkheid in naam van het concernbelang mag worden aangegaan.4

Als het verlenen van contractuele hoofdelijkheid leidt tot regresvorderingen dan is de Belgische rechtspraak helder over een verdeling van de interne draagplicht. In navolging van de Franse rechtspraak stelt het Belgische Hof van Cassatie dat de verdeling van de interne draagplicht berust op het criterium van de veruiterlijkte wil. Uit dit criterium volgt dat afspraken die schuldenaren met de schuldeiser maken, hun schaduw werpen op de verdeling van de interne draagplicht. Hierbij geldt dat de mate waarin schuldenaren zich extern binden voor de schuld, bepalend is voor de mate waarin schuldenaren intern moeten bijdragen. Als schuldenaren zich voor eenzelfde schuld of een gelijk bedrag verbinden, staan de schuldenaren jegens de schuldeiser op gelijke voet met elkaar. Dit wekt volgens de Franse en Belgische rechtspraak de schijn dat de schuldenaren intern voor een gelijk deel zullen bijdragen.

De Franse en Belgische rechtspraak houden bij het bepalen van de interne draagplicht van de schuldenaren, anders dan in het verleden, geen rekening met het ‘onderscheiden belang’ van deze schuldenaren. Deze op de billijkheid gestoelde theorie houdt in dat bij het bepalen van de bijdrageplicht de specifieke omstandigheden van een schuldenaar worden gewogen die relevant zijn bij het vaststellen van zijn interne draagplicht. Het Franse en Belgische Hof van Cassatie zijn van mening dat het onderscheiden belang een dermate open begrip is dat het uitnodigt tot interpretatiestrijd. Bijgevolg geeft dit de mogelijkheid aan schuldenaren om allerhande argumenten te gebruiken om hun belang in de schuld af te zwakken. De combinatie van het aanvaarden van de theorie van de veruiterlijkte wil en het verwerpen van de theorie van het onderscheiden belang, biedt wellicht niet in iedere situatie een op maat gesneden oplossing, maar biedt wel maximale rechtszekerheid. Deze helderheid voorkomt interpretatieproblematiek en beperkt daarmee discussie.5

Aan de hand van het tweede deel van hoofdvraag twee is onderzocht waarom regresproblematiek wel speelt in de Nederlandse rechtsorde. Een combinatie van vier zaken biedt hier een verklaring voor, te weten: (I) het gebruik van concernbrede hoofdelijkheidsverklaringen als zekerheid voor de concernschuld; (II) het gebruik van de sterfhuisconstructie; (III) een ambigue benadering van het concern als juridisch verschijnsel; en (IV) het gebruik van notional pooling.

Ten eerste het verlenen van concernbrede hoofdelijkheidsverklaringen voor de concernschuld. Uit de hoofdelijkheid vloeit voort dat concernvennootschappen door de bank kunnen worden aangesproken voor meer dan hun aandeel in de schuld. De kans hierop wordt doorgaans niet verkleind door het wettelijk of het contractueel beperken van de hoofdelijkheid. Dit gebeurt wel in Duitsland met het oog op het voorkomen van Überschuldung en daarmee samenhangend het voorkomen dat de balans tussen het concernbelang en de deelbelangen verstoord raakt.6

In Nederland is er niet of nauwelijks discussie over het verlenen van hoofdelijke zekerheid voor het concernkrediet. Het beeld ontstaat dat in vergelijking met de naburige landen het gebruik van de onbeperkte hoofdelijke aansprakelijkheid als zekerheid voor de concernfinanciering in Nederland nagenoeg niet in twijfel wordt getrokken. Slechts enkele auteurs plaatsen vraagtekens. Het gebruik van de hoofdelijkheid ter securering van het concernkrediet is in de Nederlandse praktijk dan ook gemeengoed. Logischerwijs heeft dit gevolgen voor de mate waarin regresproblematiek kan voorkomen. Het is zowel in dit verband als ook in een breder verband wenselijk om de effecten van het door concernvennootschappen massaal verlenen van hoofdelijke aansprakelijkheid tegen het licht te houden.7

Het gebruik van de sterfhuisconstructie vormt een tweede aspect van de verklaring. Het gebruik van concernbreed verleende hoofdelijkheid valt in de jaren tachtig van de vorige eeuw samen met de hier te lande geïntroduceerde sterfhuisconstructie. De regresvorderingen, die voortvloeien uit deze hoofdelijke aansprakelijkheid en de als gevolg hiervan lastig te ontwarren kruisverbanden, bemoeilijken herstructureren. Dit is voor het eerst duidelijk geworden bij het faillissement van het Ogem- concern aan het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw. Het is dan ook naar aanleiding van dit faillissement dat de eerste debatten over de regresproblematiek zijn gevoerd. Het is in het sterfhuis dat de regresproblematiek zich het scherpst aftekent. De combinatie van beide figuren is een vruchtbare bodem gebleken voor het ontwikkelen van de problematiek en het debat ter zake.8

Ten derde, de ambigue benadering door de wetgever, de rechtspraak en de literatuur van het concern als juridisch verschijnsel in het economisch maatschappelijk verkeer. Het Nederlands concernrecht is een mengvorm van ‘negatief concernrecht’ en ‘positief concernrecht’. Het gevolg hiervan is een tweeslachtige benadering in het recht. Enerzijds worden concernrechtelijke vraagstukken beschouwd vanuit het perspectief van de enkelvoudige vennootschap en geadresseerd met vermogensrechtelijke instrumenten, anderzijds worden concernrechtelijke vraagstukken geconsolideerd benaderd, veelal met naar het concern geherinterpreteerde normen uit het vermogensrecht en het vennootschapsrecht. In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat bij een vraagstuk met een vermogensrechtelijke signatuur, de enkelvoudige vennootschap meer gewicht toekomt dan het concern als grootheid. Bij een vraagstuk van ondernemingsrechtelijke aard is de tegenovergestelde tendens waar te nemen.9

Deze ambigue houding jegens het concern werkt door in het regresdebat. De rechtspraak en delen van de literatuur benaderen de problematiek dikwijls vermogensrechtelijk en enkelvoudig. Dit is mede een uitvloeisel van de parlementaire geschiedenis inzake het regresrecht dat door auteurs als een uitgangspunt wordt genomen voor het beargumenteren van de werking van het regresrecht in concernverband. Zoals eerder vermeld komt het perspectief dat blijkt uit de parlementaire stukken uit een tijd waarin het concern als verschijnsel niet dezelfde impact had op het economisch maatschappelijk verkeer als heden het geval is. Het vasthouden aan de enkelvoudige insteek van de parlementaire geschiedenis kan bij het concern in het algemeen en bij de regresproblematiek in het bijzonder, tot fricties leiden met de huidige economische maatschappelijke realiteit.10

Naast deze enkelvoudige benadering zijn in de rechtspraak en de literatuur echter ook sporen te vinden van een geconsolideerde aanpak van regresproblematiek bij concernfinanciering. Het bestaan van zowel een enkelvoudige als een geconsolideerde benadering vraagt om sturing door de rechtspraak. Dit is slechts ten dele gebeurd. Reeds eerder is opgemerkt dat bij afwezigheid van concrete en duidelijke jurisprudentiële handvatten, de Hoge Raad ruimte geboden heeft aan het debat. Dit heeft geresulteerd in een veelheid aan mogelijke regressleutels en velerlei constateringen inzake de problematiek. Dit is waardevol, maar heeft als keerzijde dat het niet leidt tot duidelijkheid en voor de praktijk eenduidig toepasbare oplossingen.11

De polemiek uit het debat en het uitdijende corpus aan opvattingen inzake de regresproblematiek resulteren niet in concrete unisono handreikingen aan de praktijk. Het gebrek aan sturing vanuit de rechtspraak draagt hieraan ook niet bij. De Nederlandse situatie staat wat dit betreft in schril contrast tot de Belgische rechtspraktijk. De Belgische rechtspraak heeft zoals eerder aangegeven voor een vermogensrechtelijke en enkelvoudige benadering gekozen die maximale rechtszekerheid biedt: het criterium van de veruiterlijkte wil.

Ten vierde, de gebruikte vorm van liquiditeitsbeheer. In Nederland wordt doorgaans notional pooling gebruikt als systeem van liquiditeitsbeheer. Balance concentration en in het bijzonder zero balancing wordt in vergelijking met Duitsland minder vaak toegepast. Als een concern gebruikmaakt van notional pooling zal de bank normaliter op hoofdelijke aansprakelijkheid aandringen. Deze handelwijze bevordert dus het gebruik van de hoofdelijke zekerheid en bevordert daarmee ook de kans op regres. Daarnaast blijft een concernvennootschap door het gebruik van notional pooling beschikken over haar liquide middelen. De eventuele aanwezigheid van liquide middelen biedt een regreszoekende concernvennootschap in beginsel de mogelijkheid om zinvol verhaal te nemen op zijn medeschuldenaren.12