4.5.3 Het Zalco-arrest

Waar ging dit arrest over? De Naamloze Vennootschap Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) produceerde aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek stond, behoorde in eigendom toe aan Zeeland Seaports (ZSP). Zalco had ten behoeve van Glencore de gehele aluminiumvoorraad, inclusief toekomstig aluminium, stil verpand als zekerheid voor schulden van andere vennootschappen die in dezelfde groep (concern) zaten als Zalco. Voor de productie van aluminium was een enorme hoeveelheid stroom nodig. Na de Nederlandse Spoorwegen was Zalco dan ook de grootste elektriciteitsverbruiker van ons land, naar verluidt goed voor 2 á 3 % van de Nederlandse markt.1 Mede door de enorme stroomkosten ging Zalco op 13 december 2011 failliet. Op het ogenblik van faillissement bevond zich (aan Glencore verpande) vloeibare aluminium in de smeltovens van de elektrolysefabriek. Het productieproces kon niet per direct worden stilgelegd, maar alleen via een gecontroleerde noodstop die pas enkele dagen na het faillissement gereed was. Als gevolg hiervan hebben de ovens tot 16 december 2011 continu gedraaid en kwamen ze pas op 19 december tot stilstand. Hierdoor was het verpande aluminium met het na faillissement geproduceerde aluminium vermengd. Dit aluminium was niet verpand, aangezien Zalco op grond van art. 23 Faillissementswet (Fw) na faillissement niet langer beschikkingsbevoegd was om het aluminium te verpanden.2 Toekomstige goederen door de schuldenaar bij voorbaat geleverd vallen in de boedel als hij ze ná faillissement heeft verkregen.3 Hier was dus sprake van vermenging van zaken die aan dezelfde eigenaar toebehoren, maar die deels verpand en deels onverpand waren. Na het stopzetten van de productie was het vloeibare aluminium gestold.

Een van de vragen die de Hoge Raad diende te beantwoorden was of op het vermengde aluminium een pandrecht rustte ten behoeve van Glencore. Schuldeisers ZSP en de Nationale Borg-maatschappij (hierna: NB c.s.) stelden dat geen pandrecht was ontstaan, aangezien het verpande vloeibare aluminium door vermenging met het onverpande al teniet was gegaan. Het was volgens hen een bestanddeel geworden van het niet-verpande aluminium, aangezien de hoeveelheid onverpande aluminium aanzienlijk groter was. Het Hof ging hierin mee. De Hoge Raad vernietigde echter de uitspraak van het Hof. Allereerst stond niet vast dat op het ogenblik van faillissement niet een aanzienlijke hoeveelheid vloeibare aluminium zich in de ovens bevond. Sterker nog, de rechtbank had in een eerder stadium vastgesteld dat “een belangrijk deel” van het aluminium zich ten tijde van het faillissement in vloeibare toestand in de smeltovens bevond. De partijen hebben zich niet tegen deze vaststelling gekeerd, zodat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.4 De Hoge Raad gaat ook in op de vraag wat het lot is van het pandrecht. Allereerst herhaalde hij de alom bekende regels dat a) een pandrecht op grond van art. 5:15 jo 5:14 BW kwam te vervallen als het rustte op een zaak die door vermenging (of natrekking) bestanddeel was geworden van een andere zaak en b) dat het pandrecht op de gehele eenheidszaak kwam te rusten indien het vóór de vermenging (of natrekking) op de hoofdzaak rustte.5 Vervolgens stelde hij:

Als na de vermenging van dezelfde (vloei)stoffen mede-eigendom ontstaat, dan ontstaat een nieuw pandrecht van rechtswege op het aandeel in de nieuwe zaak. Dat het pandrecht was verkregen in faillissement was niet in strijd met het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende fixatiebeginsel, aangezien “de rechtsverkrijging van rechtswege werkt”.7 Dit laatste volgt volgens de Hoge Raad uit “de inhoud en strekking” van de artikelen 5:14 en 5:15 BW. Loesberg illustreerde dit reeds in zijn noot onder de uitspraak van het Hof en wees daarmee de weg voor de Hoge Raad.8 In zijn noot stelde hij:

Toegegeven, hier is weliswaar geen sprake van “gelijke monniken, gelijke kappen”: het eigendomsrecht en het pandrecht zijn twee verschillende zakelijke rechten. Desalniettemin valt niet in te zien dat de pandhouder niet en de eigenaar wel zakenrechtelijk tegen de vermenging wordt beschermd.