1.3.2 Maatschappelijke relevantie

Begin 2022 vermeldde het CBS dat het aantal faillissementen van Nederlandse bedrijven en instellingen in 2021 historisch laag was. In 2021 werden 1.536 bedrijven en instellingen failliet verklaard, tegenover 8.376 in ‘piekjaar’ 2013.1 Het faillissement is echter niet failliet: in de eerste drie kwartalen van 2022 is het aantal faillissementen licht gestegen ten opzichte van 20212 en vanwege stopzetting van de coronasteun, de energiecrisis en de stijgende rente wordt in 2023 een forse toename verwacht van het aantal faillissementen.3

Waar niets is, verliest de keizer zijn recht. In veel faillissementen is er niets. Schuldeisers hebben dan vaak weinig belang zich te bemoeien met de afwikkeling van het faillissement. Uit onderzoek van Rikkert volgt dat in de periode van 1 september 2019 tot 1 september 2021 in 76,6% van de beëindigde faillissementen van rechtspersonen sprake was van een opheffing bij gebrek aan baten.4 In die faillissementen ontvingen de faillissementsschuldeisers dus geen uitkering. Uit datzelfde onderzoek blijkt echter dat in 699 van de 2.880 cluster- of groepsfaillissementen die in het onderzoek zijn betrokken een boedelactief werd gerealiseerd van meer dan EUR 80.000. In 35 gevallen werd een boedelactief gerealiseerd van meer dan EUR 1,28 miljoen. 9 van deze faillissementen waren opgeheven bij gebrek aan baten.5 Uit het onderzoek blijkt overigens niet wat de reden is dat faillissementen met een zo hoog boedelactief zijn opgeheven bij gebrek aan baten. Mogelijk moest de onderneming tegen hoge kosten worden voortgezet om het boedelactief te realiseren. Hoe dan ook volgt uit dit onderzoek dat er getalsmatig voldoende faillissementen zijn waarin schuldeisers mogelijk een financiële prikkel hebben om te participeren.

Behoefte aan participatie van crediteuren kan er ook zijn als er geen geld te verdelen valt. In het faillissement van D-reizen werd een schuldeiserscommissie ingesteld, onder meer omdat D-reizen de eerste grote Nederlandse reisagent was die door de coronacrisis failleerde, maar ook om bij te dragen aan het vertrouwen van schuldeisers in de afwikkeling van het faillissement omdat vermoedelijk geen uitkering kon worden gedaan aan de concurrente schuldeisers. Dit belang is ook onderkend door de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht onder leiding van (M.J.G.C.) Raaijmakers, die in 2001 in een rapport schreef dat betrokkenheid van schuldeisers bij de afwikkeling van een faillissement kan ‘bijdragen aan de acceptatie van een eventuele lage recovery rate’.6

Voor een klein deel is het lagere aantal faillissementen in 2021 vermoedelijk te danken aan de introductie van de WHOA, op basis waarvan een faillissement kan worden voorkomen door het sluiten van een akkoord met de schuldeisers en aandeelhouders van een vennootschap. Het WHOA-akkoord wijzigt na homologatie de rechten van onder meer schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd en heeft dus ingrijpende gevolgen. Het is daarom van belang te onderzoeken of deze procedure voldoende mogelijkheden bevat voor schuldeisers om van zich te laten horen.

Het belang van schuldeisersparticipatie volgt duidelijk uit documenten van UNCITRAL7 en de World Bank, twee internationale organisaties die belangrijke standaarden hebben ontwikkeld voor het insolventierecht.8 Volgens de Legislative Guide on Insolvency Law van UNCITRAL verliezen schuldeisers mogelijk vertrouwen in de insolventieprocedure als zij niet worden betrokken bij belangrijke beslissingen.9 Een van de Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes van de World Bank is: ‘The role, rights and governance of creditors in proceedings should be clearly defined. Creditor interests should be safeguarded by appropriate means that enable creditors to effectively monitor and participate in insolvency proceedings to ensure fairness and integrity (…).’10 Daarmee is de maatschappelijke relevantie van een onderzoek naar de invloed die schuldeisers kunnen uitoefenen op insolventieprocedures gegeven.