Accountantsaansprakelijkheid
Einde inhoudsopgave
Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/3.11:3.11 Samenvatting en evaluatie van hoofdstuk 3
Accountantsaansprakelijkheid (R&P nr. CA20) 2019/3.11
3.11 Samenvatting en evaluatie van hoofdstuk 3
Documentgegevens:
mr. J.E. Brink-van der Meer, datum 01-12-2018
- Datum
01-12-2018
- Auteur
mr. J.E. Brink-van der Meer
- JCDI
JCDI:ADS302927:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht / Algemeen
Juridische beroepen / Algemeen
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
Samenvatting
Accountant en opdrachtgever
De contractuele relatie van een opdrachtgever met een accountantsorganisatie is in het algemeen te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Indien een accountantsorganisatie haar verplichtingen uit hoofde van haar overeenkomst met haar opdrachtgever niet nakomt, kan zij aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbare tekortkoming (ook wel: wanprestatie).
Accountant en derden
Tussen een accountant en derden is geen sprake van een contractuele relatie. Een accountant kan desondanks jegens derden aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.
Aansprakelijkheid en tuchtrecht
Aan de aansprakelijkheidstelling van een accountant(sorganisatie) gaat vaak een tuchtzaak vooraf die tegen de accountant in persoon wordt ingesteld. De tuchtzaak wordt vaak als een ‘opstapje’ gezien naar de aansprakelijkheidstelling. Men veronderstelt dat men na gegrondverklaring van de klacht bij de civielrechtelijke procedure 1-0 voorstaat. Deze veronderstelling is echter niet geheel juist.
Zorgplicht
Bij de beantwoording van de vraag wanneer een accountant aansprakelijk is jegens opdrachtgever of derden speelt de zorgplicht een hoofdrol. De zorgplicht is in de jurisprudentie ingevuld als: ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot kan worden verwacht in vergelijkbare omstandigheden’. Het maakt hierbij niet of de vorderingen gebaseerd zijn op toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad.
Begrip zorgplicht
De volgende elementen komen altijd terug bij de invulling van het begrip zorgplicht:
een plicht tot handelen of nalaten,
ten behoeve van een persoon of goed,
welke plicht ziet op de concrete belangen van de persoon of het goed, en
kan bestaan uit een veelheid van daden over een lange periode.
Zorgplicht beroepsbeoefenaar
Bij de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar jegens zijn opdrachtgever, zijn de volgende zorgverplichtingen van belang:
Deskundigheid
De beroepsbeoefenaar dient voldoende deskundigheid te hebben.
Inzet van die deskundigheid
De beroepsbeoefenaar dient zijn opdracht uit te voeren met inzet van die deskundigheid.
Informatie- en waarschuwingsplicht
De beroepsbeoefenaar moet voldoende informatie verschaffen (en verwerven) over de door hem te verrichten opdracht. De beroepsbeoefenaar dient maatregelen te treffen die het na te streven belang verzekeren, waarborgen, beschermen.
De zorgplicht van een beroepsbeoefenaar indien sprake is van een onrechtmatige daad is moeilijker te concretiseren. De zorgplicht zal alsdan ingevuld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.
Bijzondere zorgplicht gereglementeerde beroepsbeoefenaar
Bij gereglementeerde beroepsgroepen is sprake van een bijzondere zorgplicht. Er worden alsdan hogere eisen gesteld aan de te betonen zorg, omdat de zorg gekleurd wordt door het maatschappelijk belang waar de beroepsbeoefenaar zorg voor draagt. Voorbeelden van gereglementeerde beroepsbeoefenaren zijn accountants, advocaten en notarissen. Financiële ondernemingen vormen geen beroepsgroep, echter de bijzondere zorgplicht is tevens op hen van toepassing. De bijzondere zorgplicht van advocaten, notarissen en financiële ondernemingen is als volgt ingevuld:
Deskundigheid
Voor advocaten en notarissen gelden specifieke, in wet- en regelgeving vastgelegde opleidingseisen. Tevens zijn in wet- en regelgeving eisen opgenomen over het op peil houden van deze deskundigheid.
Ten aanzien van beleidsbepalers bij financiële ondernemingen gelden geen specifieke opleidingseisen, slechts een algemene vakbekwaamheidseis. Wel worden beleidsbepalers getoetst door de overheid, te weten door de AFM respectievelijk DNB, op betrouwbaarheid en geschiktheid.
Inzet van die deskundigheid
De notaris dient zijn deskundigheid (onder andere) in te zetten bij het verlijden van authentieke akten. De notaris is op grond van de wet op het notarisambt exclusief bevoegd om authentieke akten te verlijden, hij heeft een domeinmonopolie.
De advocaat dient zijn deskundigheid (onder andere) in te zetten bij zijn optreden als procesvertegenwoordiger. Een advocaat heeft op grond van de Advocatenwet een procesmonopolie.
Financiële ondernemingen zijn op grond van de Wet financieel toezicht bevoegd hun producten aan te bieden en dienen hierbij hun deskundigheid in te zetten.
Informatie- en waarschuwingsplicht
De notaris heeft een algemene voorlichtings- en informatieplicht en een bijzondere waarschuwingsplicht, ook wel ‘Belehrungspflicht’ genoemd.
De bijzondere zorgplicht van een advocaat brengt met zich mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichting waarom zijn cliënt uitdrukkelijk vraagt, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en de client hierover zorgvuldig informeert.
Voor financiële ondernemingen zijn in de Wft en het BGfo diverse informatieverplichtingen opgenomen. Uit de jurisprudentie volgen tevens verschillende deelverplichtingen die een invulling geven aan de informatieplicht van de financiële ondernemingen (i) een onderzoeksplicht, (ii) een mededelingsplichtplicht (iii) een waarschuwingsplicht en (iv) een onthoudings- dan wel weigeringsplicht.
De beroepsorganisaties KNB en NOVA, de eedsaflegging en het sterk gereguleerde tuchtrecht dragen bij aan de naleving van de zorgverplichtingen.
In het volgende hoofdstuk zal ik onderzoeken in hoeverre de bijzondere zorgverplichtingen van advocaten, notarissen en financiële ondernemingen van toepassing zijn op de accountant.
Een interessante aanvulling op voorgaande (en voorbode voor hoofdstuk 4) betreft een onderzoek van Lancyr naar rechtszaken over beroepsaansprakelijkheid. Dit onderzoek heeft betrekking op 681 rechtszaken over beroepsaansprakelijkheid die tussen 1994 en maart 2018 op rechtspraak.nl zijn vermeld.1
Overzicht aantal rechtszaken ter zake beroepsaansprakelijkheid tegen vrije beroepsbeoefenaren.2
Uit dit onderzoek blijkt dat advocaten het hoogste risico lopen op een dagvaarding wegens beroepsaansprakelijkheid, 199 van de 681 rechtszaken hebben betrekking op advocaten. Notarissen nemen de tweede plaats in met 114 van de 681 rechtszaken. Accountants zijn tot slot ‘maar’ 47 keer gedagvaard. Dit is opmerkelijk omdat de laatste jaren veruit de meeste aandacht in de media is uitgegaan naar accountants. Accountants zitten in de hoek waar de grootste klappen vielen. Dit hangt naar alle waarschijnlijkheid samen met het feit dat de accountants in hoofdzaak een publiek belang dienen.
Evaluatie
Ik wil hier volstaan met het signaleren van een aantal zaken die mij zijn opgevallen bij het schrijven van dit hoofdstuk. Ik loop hierbij vooruit op het volgende hoofdstuk, waarin ik deze zaken verder zal uitwerken:
De algemene vergadering speelt een (belangrijke) rol bij de aanwijzing van de accountant. Volgens artikel 2:393 lid 2 BW is de algemene vergadering immers bevoegd tot het verlenen van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening Tevens kan de algemene vergadering van aandeelhouders de accountant op diens verlangen horen over de intrekking van de opdracht of over het voornemen daartoe. Tot slot kan de jaarrekening niet vastgesteld worden zonder de accountantsverklaring. De accountant heeft hierdoor een zorgplicht ten opzichte van de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergadering van aandeelhouders speelt daarentegen nauwelijks een rol in de relatie tussen de advocaat of notaris en de vennootschap. Er is hier geen sprake van een zorgplicht van de advocaat of notaris ten opzichte van de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandeelhouders zullen accountants als gevolg van bovenstaande naar verwachting meer op ‘de nek zitten’, dan bij andere gereglementeerde beroepen het geval is.
Indien de accountant onzorgvuldig handelt bij uitvoering van de overeenkomst van opdracht wordt de vermogensschade vooral geleden door derden, zoals aandeelhouders en banken. Bij advocaten zal het daarentegen vaak juist de opdrachtgever zijn die schade lijdt. Omdat accountants naast opdrachtgevers veel te maken hebben met derden, zal het onrechtmatigedaadsvraagstuk naar verwachting belangrijk zijn bij accountants. Bij notarissen zal dit vraagstuk een minder belangrijke rol spelen. Notarissen hebben weliswaar ook te maken met derden, maar deze zijn over het algemeen genomen belanghebbenden bij een handeling.
In paragraaf 4.4.3.8 zullen we zien dat er bij de accountant sprake is van een verwachtingskloof. De verwachtingskloof betreft de discrepantie tussen wat het maatschappelijk verkeer denkt dat de accountant doet en wat de accountant daadwerkelijk doet. Er is geen verwachtingskloof bij andere gereglementeerde beroepsgroepen.