5.2.2 Geen uitkeringsverbod maar verboden uitkering

Omdat slechts bepaalde uitkeringen verboden zijn, geeft de term ‘uitkeringsverbod’ niet weer wat daarmee wordt bedoeld. Slechts die uitkeringen zijn verboden die onverplicht zijn gedaan anders dan met ideële of sociale strekking of zijn gedaan aan bestuurders of andere personen als bedoeld in artikel 2:285 lid 3 BW. Het gebruik van de term ‘uitkeringsverbod’ trekt ons daardoor direct in een bepaalde, onjuiste, richting. Ik zal hierna, in navolging van Lubbers,1 spreken van ‘verboden uitkering’, een term die veel duidelijker aangeeft waar het om gaat.

Zo zet de term ‘verboden uitkering’ in tegenstelling tot de term ‘uitkeringsverbod’ ons niet op het verkeerde been bij de vraag of het doen van uitkeringen verboden is. Dat is namelijk niet het geval. Een stichting mag zeker uitkeringen doen.2 De stichting mag echter niet tot doel hebben bepaalde uitkeringen te doen. Heeft de stichting dat doel toch, dan is sprake van een ‘verboden uitkering’. Het gaat er dus om vast te stellen wanneer een stichting tot doel heeft verboden uitkeringen te doen. Om dat goed te doorgronden is het van belang de oorsprong van het leerstuk van de verboden uitkering te onderzoeken. Als ik dat doe, blijkt dat misbruik van de stichting de reden was voor de introductie van de verboden uitkering. In de praktijk bestonden talrijke stichtingen die in feite verkapte NV’s waren.3 In de eerste wettelijke regeling voor de stichting, de Wet op stichtingen, werd hierover dan ook een bepaling opgenomen, artikel 1 lid 3 Wos. Deze bepaling is gelijkluidend aan het huidige artikel 2:285 lid 3 BW.4

Maar waaruit bestaat het misbruik dat met bovenstaande bepaling beoogd wordt tegen te gaan? Wat opvalt bij het bestuderen van het leerstuk van de verboden uitkering, is dat, vooral in de meer recente literatuur, de achtergrond van de verboden uitkering na tientallen jaren op de achtergrond te zijn geweest, weer naar voren komt. Voor de meer recente literatuur kan worden gewezen op bijdragen van Hendriks,5 Ter Huurne,6 Koele,7 Van Houte8 en Veltman9 die, zonder omhaal van woorden, de achtergrond van de verboden uitkering noemen: het dupliceringsverbod.