GHvJ, 25-03-2025, nr. CUR2017H00145

Deze zaak betreft een langlopend geschil over de vraag of een investeerder een beding in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft overtreden op grond waarvan hij een contractuele boete is verschuldigd. De zaak is tot twee keer toe door dit Hof beoordeeld en aan de Hoge Raad voorgelegd. Na het laatste arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:846) staat vast dat het beding is overtreden en dat op grond daarvan de boete is verbeurd. De vraag die in deze verwijzingsprocedure nog aan de orde is, is of het beroep op (verdere) matiging moet worden gehonoreerd.

Voor de procedure tot 2 juni 2023 verwijst het Hof naar het arrest dat de Hoge Raad op die datum tussen partijen heeft gewezen (hierna: het verwijzingsarrest). Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het incidentele cassatieberoep verworpen. In het principale cassatieberoep heeft de Hoge Raad het eindvonnis van dit Hof van 21 september 2021 (hierna: het eindvonnis) vernietigd en het geding terug gewezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing.

Op de rolzitting van 12 december 2023 hebben beide partijen een memorie na (tweede cassatie en) verwijzing (met producties) genomen.

Op 23 januari 2024 hebben partijen een akte uitlating producties genomen.

Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd.

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

Waarover het in deze procedure nog gaat en feitelijke uitgangspunten

Na verwijzing dient met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest heeft overwogen te worden beslist over de geschilpunten die als gevolg van de vernietiging van de in cassatie bestreden vonnissen weer open zijn komen te liggen. Aan zijn eerder gegeven eindbeslissingen is het Hof in beginsel gebonden voor zover die beslissingen in cassatie niet of vergeefs zijn bestreden.

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest onder meer het volgende overwogen:

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.7 overwogen dat [geïntimeerde] zowel in zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten uit te leggen hoe de door het hof geciteerde passage uit productie 32 anders moet worden begrepen dan dat, zoals Korpodeko stelt, [geïntimeerde] het voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken en dat het ontbreken van een weerwoord ertoe leidt dat hiervan wordt uitgegaan. (…)

Het hof (…) kon (…) niet oordelen dat, bij gebreke van een weerwoord van [geïntimeerde], ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] het geld (op andere wijze) in eigen zak heeft gestoken, zonder hem in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. In dat verband is van belang dat de door het hof in rov. 2.7 genoemde processtukken van [geïntimeerde] eerder zijn genomen dan Korpodeko’s akte uitlating producties van 29 oktober 2019. Het onderdeel slaagt dan ook waar het aanvoert dat aldus sprake is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

Het vorenstaande brengt mee dat (…) het oordeel van het hof in rov. 2.7 en rov. 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven, evenmin als het daarop voortbouwende oordeel over de matiging van de boete in rov. 2.23 en rov. 2.24.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

Het voorgaande brengt mee dat thans in rechte vast staat dat:

1. geïntimeerde] artikel 5 van de Achterstellingsovereenkomst (hierna: artikel 5) heeft geschonden en

2. hij op grond daarvan de in artikel 8 van de Achterstellingsovereenkomst (hierna: artikel 8) bedoelde boete is verschuldigd.

De desbetreffende artikelen luiden:

5. geïntimeerde], Hof) zal zonder schriftelijke toestemming van KORPODEKO geen handelingen verrichten, waardoor zijn of haar genoemde vordering op DAE geheel of gedeeltelijk tenietgaat, uit het vermogen van NS verdwijnt of met een beperkt recht wordt bezwaard en zal alles nalaten wat tot voormelde gevolgen zou kunnen leiden.

(…)

8. Indien NS zich door handelen of nalaten gedraagt in strijd met hetgeen hier is overeengekomen, verbeurt NS ten behoeve van KORDODEKO een direct opeisbare boete ten belope van het bedrag van de hoofdsom van de achtergestelde vorderingen.

De inmiddels vaststaande schending van artikel 5 is gelegen in de Share Purchase Agreement (SPA) die [geïntimeerde] op 9 december 2010 heeft gesloten met Antilles Aero Holding B.V. (AAH) en [betrokkene A]. In de SPA is onder meer overeengekomen dat [geïntimeerde] al zijn aandelen in DAE verkoopt en dat [geïntimeerde] en BBPM (een van zijn vennootschappen) alle leningen kwijtschelden die zij in het verleden aan DAE hebben verstrekt.

Omvang vordering in dit stadium

Korpodeko heeft in eerste instantie haar vordering beperkt tot het bedrag van de aan DAE verstrekte lening, NAf 6.911.820, en heeft dus niet de volledige boete gevorderd, die gelijk is aan het bedrag van de achtergestelde vorderingen, in totaal USD 13.864.235. Bij memorie na enquête van 14 mei 2019 heeft Korpodeko alsnog haar eis vermeerderd tot het volledige bedrag van de boete. In het eindvonnis heeft het Hof de vordering van Korpodeko toegewezen tot het bedrag van de oorspronkelijke vordering en het oordeel over toelating van de eisvermeerdering in het midden gelaten (rov. 2.25). Beide partijen gaan er vanuit dat het Hof thans geen hoger bedrag aan boete kan toewijzen dan het bedrag van de oorspronkelijke vordering (zie ook hierna onder 3.10). De vraag nu nog aan de orde in deze verwijzingsprocedure is of de boete nog verder gematigd moet worden dan het in het eindvonnis toegewezen bedrag.

Maatstaf bij beoordeling beroep op matiging en wat [geïntimeerde] in dat kader heeft aangevoerd

Zoals hiervoor overwogen staat vast dat [geïntimeerde] de boete heeft verbeurd vanwege schending van een contractuele bepaling. In geval van verbeurte van een contractuele boete kan de schuldenaar zich op grond van artikel 6:94 lid 1 BW beroepen op matiging van de boete. Van de bevoegdheid tot matiging mag de rechter slechts terughoudend gebruik maken. Voor matiging bestaat volgens vaste rechtspraak slechts aanleiding indien het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient de rechter niet alleen te letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.1.De stelplicht en bewijslast van voor matiging relevante factoren ligt op de weg van degene die zich op matiging beroept.

geïntimeerde] heeft zich in dat verband beroepen op een aantal omstandigheden die het Hof in zijn eindvonnis heeft meegewogen in de rov. 2.18 tot en met 2.22, die in cassatie niet zijn bestreden. Die oordelen hebben tot matiging van de boete geleid. Het bedrag dat aan boete is toegewezen (NAf 6.911.820) bedraagt slechts een klein deel van de boete die op grond van artikel 8 is verschuldigd (USD 13.864.235). Daarmee is de boete dus reeds aanzienlijk gematigd.

Het Hof is bij zijn oordeel in het eindvonnis om de boete niet nog verder te matigen ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] nagenoeg het volledige bedrag van de lening van Korpodeko in eigen zak heeft gestoken en aan DAE heeft onthouden (rov. 2.7, 2.8, 2.23 en 2.24). Het Hof heeft zich daarvoor onder meer gebaseerd op de door Korpodeko in geding gebrachte notulen van 26 november 2010 (productie 32). Omdat [geïntimeerde] zich over die stelling van Korpodeko niet meer had kunnen uitlaten was naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, op grond waarvan de Hoge Raad het eindvonnis van het Hof heeft vernietigd en de zaak heeft terug gewezen.

Vermeerdering van eis van Korpodeko niet meer aan de orde

In deze procedure na terugwijzing heeft [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid gekregen om zich over die stelling van Korpodeko uit te laten.

[geïntimeerde] voert als meest verstrekkend verweer daartegen aan dat Korpodeko die stelling in een te laat stadium van de procedure heeft opgeworpen. Volgens [geïntimeerde] handelt Korpodeko in strijd met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 109 Rv, waardoor [geïntimeerde] niet meer in staat was daartegen adequaat verweer te voeren. Het is het Hof niet duidelijk welk belang [geïntimeerde] bij dit verweer heeft. Korpodeko heeft deze stelling, die zij ontleent aan de notulen, in de eerste plaats gevoerd ter weerspreking van het beroep van [geïntimeerde] op matiging van de boete. Partijen mochten zich na de getuigenverhoren daarover nog nader uitlaten en hebben in de memories na enquête het debat daarover gevoerd. Korpodeko heeft in de memorie na enquête tevens haar eis vermeerderd. Het Hof heeft daarover in rov. 2.25 van het eindvonnis overwogen dat Korpodeko met de beperking van haar vordering tot het bedrag van de verstrekte leningen de boete al vrijwillig had gematigd en de vraag of Korpodeko die beperking op dat moment nog kon intrekken door middel van een aanzienlijke eisvermeerdering in het midden gelaten. Tegen die overweging heeft Korpodeko geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld. Zoals hiervoor (3.6) overwogen gaan beide partijen er vanuit dat het Hof geen hoger bedrag aan boete kan toewijzen dan het bedrag van de oorspronkelijke vordering. De eisvermeerdering is dus niet langer aan de orde. Het Hof doet recht op de vordering van NAf. 6.911.820.

Reactie [geïntimeerde] na verwijzing

Ter weerspreking van de stelling van Korpodeko dat [geïntimeerde] de Korpodeko-gelden aan DAE heeft onthouden, heeft [geïntimeerde] een groot aantal producties in geding gebracht waarin centraal staat de verklaring van [betrokkene C] ([betrokkene C]), destijds CFO bij DAE. Volgens [geïntimeerde] heeft Korpodeko haar verwijt onvoldoende onderbouwd omdat: i) de notulen waarop Korpodeko zich baseert niet volledig en niet authentiek zijn (want niet tijdens de vergadering letterlijk opgetekend door een bij de vergadering aanwezige notulist, maar achteraf gereconstrueerd) en daarmee niet betrouwbaar zijn en ii) uit de beweerdelijke notulen niet de gevolgtrekking is te maken die Korpodeko stelt. Bovendien zijn de Korpodeko-gelden nooit in de macht van [geïntimeerde] geweest.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog twee omstandigheden aangevoerd die volgens hem tot (verdere) matiging moeten leiden, te weten i) de achtergrond van de aandelenverkoop door [geïntimeerde] en ii) de rol van [betrokkene B].

Betrouwbaarheid van de notulen

geïntimeerde] heeft zich niet eerder op het standpunt gesteld dat de notulen zoals die door Korpodeko bij akte overlegging producties van 5 maart 2019 in het geding zijn gebracht, niet betrouwbaar zijn. Het Hof is van oordeel dat dit, anders dan Korpodeko lijkt te betogen, niet tardief is of anderszins in strijd met de eisen van een goede procesorde. Immers, Korpodeko heeft de notulen pas in een laat stadium van de procedure overgelegd en nog later (zo laat dat [geïntimeerde] daarop niet meer kon reageren) pas daaraan het verwijt ontleend dat [geïntimeerde] de Korpodeko-gelden in eigen zak heeft gestoken danwel aan DAE heeft onthouden.

geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de notulen van de vergadering van 26 november 2010 niet juist weergeven wat tijdens die vergadering van het managementteam van DAE is besproken en dat daarom daaraan geen waarde kan worden toegekend. [geïntimeerde] heeft gesteld (op basis van de verklaring van [betrokkene C]) dat de notulen pas geruime tijd na de desbetreffende vergadering zijn opgemaakt naar aanleiding van handgeschreven aantekeningen van [betrokkene C]. Uit de verklaring van [betrokkene C] kan dat echter niet worden afgeleid. [betrokkene C] verklaart dat er vanaf het moment dat het verkooptraject van DAE begon (vanaf begin 2010) geen verslagen meer van het managementteam van DAE werden gemaakt en dat hij weliswaar zelf handgeschreven aantekeningen maakte van die vergaderingen, maar dat die niet werden uitgewerkt en niet werden opgenomen in het archief van de vennootschap. [betrokkene C] heeft echter ook verklaard dat [betrokkene D] hem op 3 november 2010 heeft gevraagd zijn handgeschreven aantekeningen van de periode daarvoor af te geven aan de secretaresse van [betrokkene D], die op basis van die aantekeningen gespreksverslagen zou maken, dit om met het oog op de mogelijke verkoop van de vennootschap de archieven alsnog compleet te maken. Uit de verklaring van [betrokkene C] kan echter niet of onvoldoende duidelijk worden afgeleid dat deze reconstructie door de secretaresse van [betrokkene D] ook heeft plaatsgevonden inzake de notulen van 26 november 2010. Dit ligt niet voor de hand, nu het na 3 november 2010 volgens [betrokkene C] juist de bedoeling was de archieven te completeren met, naar valt aan te nemen, betrouwbare notulen. [geïntimeerde] heeft ook geen handgeschreven aantekeningen van [betrokkene C] van de desbetreffende vergadering overgelegd. [betrokkene C] zou die aantekeningen volgens zijn verklaring meteen na de vergadering hebben overhandigd aan de secretaresse van [betrokkene D] om door haar te laten uitwerken. Ook dat past in het plaatje dat de aantekeningen van die specifieke vergadering wel meteen zijn uitgewerkt en niet pas maanden later zijn “gereconstrueerd”.

Daarbij komt het volgende. [betrokkene D], dat staat vast, was bij alle vergaderingen aanwezig, ook die van 26 november 2010. Aannemelijk is dan ook

– [betrokkene C] sluit dat in zijn verklaring ook niet uit - dat [betrokkene D] zijn secretaresse, die de aantekeningen tot notulen heeft uitgewerkt, op de hoogte heeft gesteld van wat er tijdens de vergadering is besproken, en hij bij het uitwerken ervan heeft geholpen en die uitwerking heeft gecontroleerd, vooral omdat het vanaf 3 november 2010 volgens de verklaring van [betrokkene C] kennelijk juist wel van belang was om betrouwbare notulen te kunnen laten zien. Volgens [geïntimeerde] is het zeer onaannemelijk dat [betrokkene D] met behulp van de aantekeningen van [betrokkene C] zich zou hebben herinnerd wat er tijdens de vergaderingen woordelijk is besproken. Het Hof overweegt daarover dat de notulen slechts een zakelijke weergave zijn van wat er tijdens de vergadering is besproken. Daarbij is niet is uit te sluiten dat sommige details van hetgeen is besproken wellicht in de notulen niet, niet volledig of niet (geheel) correct zijn vermeld. Dat is echter moeilijker vol te houden naarmate een vermelding, zoals in dit geval, meer specifiek en meer gedetailleerd is. In de passage in de notulen waarom het hier gaat (zie citaat in 3.17) wordt tot twee keer toe expliciet gesproken over de Korpodeko-gelden. Dat kan zonder nadere uitleg, die [geïntimeerde] op dat specifieke punt niet geeft, niet worden afgedaan als een onbelangrijk detail dat [betrokkene D] zich niet juist heeft herinnerd. Integendeel. Het betreft een heel specifieke vermelding, waarbij een vergissing of verwarring niet erg voor de hand ligt.

De conclusie is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de notulen van 26 november 2010 op dit punt niet betrouwbaar en daarmee in strijd met de waarheid zijn. Het Hof komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] op de punten a, b en c.

Hoe moeten de notulen worden begrepen?

geïntimeerde] stelt vervolgens dat uit de notulen niet volgt dat [geïntimeerde] op enige wijze (Korpodeko)gelden aan DAE heeft onthouden. De desbetreffende passage kan die conclusie volgens hem niet dragen. De passage luidt:

“There is first a discussion about the rejection of [geïntimeerde] ([geïntimeerde], Hof) to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September conference call. The request for an injection of USD 450K which was promised last week (for which loan agreements were made up by DAE), was not executed Tuesday, which all brings DAE in a difficult position. (…)

[adviseur van de DAE]([adviseur van de DAE], adviseur van DAE, Hof) will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [geïntimeerde] to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”

geïntimeerde] geeft in zijn memorie na verwijzing (3.14-3.16) twee mogelijke alternatieve lezingen van bovenstaande passage. De eerste is dat [geïntimeerde] het niet eens was met de door DAE voorgestelde besteding van de Korpodeko-gelden, omdat Korpodeko strikte voorwaarden had gesteld voor de lening. Dat valt in de passage zelf echter niet te lezen. Daarin staat alleen dat [geïntimeerde] weigert de Korpodeko-gelden beschikbaar te maken voor DAE; dat heeft niets te maken met de besteding van de gelden. Wellicht was dat de reden waarom [geïntimeerde] de gelden niet beschikbaar wilde stellen, maar als plausibele verklaring voor een andere lezing van de tekst overtuigt deze uitleg niet. Bovendien strookt deze alternatieve uitleg niet met het standpunt dat [geïntimeerde] zelf steeds heeft ingenomen, te weten dat hij nauwelijks tot geen zeggenschap had in DAE.

De tweede door [geïntimeerde] aangedragen alternatieve lezing is dat DAE een overbruggingskrediet wilde krijgen om, kort samengevat, met name de salarissen van de maand november (2010) te kunnen betalen. Volgens de verklaring van [betrokkene C] heeft [betrokkene D] telefonisch contact gezocht met [geïntimeerde] om hem te verzoeken USD 450.000 uit te lenen. [geïntimeerde] was, zo verklaart [betrokkene C], ondanks dreiging van [betrokkene D] met de aanvraag van het faillissement van DAE en na een mislukte poging om ene [betrokkene E] als kredietverschaffer aan te trekken, niet bereid om nog meer geld in DAE te steken. Dat laatste heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk in de stukken verklaard. Uit de tweede zin in de geciteerde passage kan een dergelijk verzoek van DAE aan [geïntimeerde] worden afgeleid. Het Hof heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Het Hof heeft ook geen reden om niet aan te nemen dat [geïntimeerde] [betrokkene E] heeft aangezocht om als financier op te treden en dat [betrokkene E] zich na een aanvankelijke toezegging daartoe alsnog heeft teruggetrokken. Alleen is daarmee nog niet opgehelderd waarom in de notulen tot twee maal toe expliciet de Korpodeko-gelden worden genoemd. [betrokkene C] verklaart hierover: ‘Op dit verzoek ziet dan ook het deel van het verslag wat spreekt over: ‘the request for an injection of $450K’. [betrokkene C] verklaart vervolgens: ‘Dat moet de aanleiding /achtergrond zijn geweest voor de zin ‘there’s first a discussion about the rejection of [geïntimeerde] to make the money from Korpodeko available to the company’. Dat gaat dus om die USD 450k die [geïntimeerde] weigerde om zelf te verstrekken (en [betrokkene E] vervolgens ook).‘ Het Hof acht de uitleg van [betrokkene C], die er op neer komt dat met de Korpodeko-gelden in de eerste zin het bedrag van USD 450.000 uit de tweede zin wordt bedoeld, op grond van de tekst van de notulen niet geloofwaardig. Met de Korpodeko-gelden kan niets anders zijn bedoeld dan de lening van bijna NAf 7.000.000, (andere Korpodeko-gelden waren er niet) terwijl in de tweede zin kennelijk wordt gesproken over een (eenmalige) injectie van (het door [geïntimeerde] zelf op te brengen bedrag van) USD 450.000. Dat zijn twee verschillende geldbedragen, elk uit een andere bron afkomstig. Een koppeling tussen die twee zoals [betrokkene C] die maakt, te weten dat met de Korpodeko-gelden is bedoeld de door [geïntimeerde] te verstrekken injectie, ligt daarom niet voor de hand. Ook de tweede alternatieve lezing is geen plausibele verklaring voor de expliciete verwijzing naar de Korpodeko-gelden in de hiervoor geciteerde passage van de notulen.

Het Hof komt tot het oordeel dat de door [geïntimeerde] geschetste alternatieve lezingen geen van beide een plausibele verklaring geven voor de geciteerde passage in de notulen, anders dan dat die zo moet worden begrepen dat [geïntimeerde] kennelijk (enige) zeggenschap had over de Korpodeko-gelden en dat de Korpodeko-gelden op dat moment – eind november 2010 – door toedoen van [geïntimeerde] (nog) niet ten goede waren gekomen aan DAE. Daarop ziet kennelijk ook de laatste zin in de geciteerde passage: [adviseur van de DAE] will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [geïntimeerde] to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko. In die zin staat wederom een expliciete verwijzing naar de Korpodeko-gelden. Dat bevestigt naar het oordeel van het Hof de lezing van de eerste zin in de geciteerde passage dat de Korpodeko-gelden op dat moment door toedoen van [geïntimeerde] nog niet beschikbaar waren gesteld of ten goede waren gekomen aan DAE, dat dit wel noodzakelijk was (voor het voortbestaan van DAE) en dat [adviseur van de DAE] [geïntimeerde] daarvan zou proberen te overtuigen aan de hand van een door hem nog op te stellen overzicht.

Uitgaande van die uitleg, die op grond van de tekst van de notulen en de omstandigheden van DAE op dat moment, zoals die uit de processtukken naar voren zijn gekomen, en alle andere omstandigheden van het geval het meest aannemelijk is, is niet relevant hoe de Korpodeko-gelden in de macht van [geïntimeerde] zijn gekomen. Zoals overwogen kan uit de notulen immers worden begrepen dat [geïntimeerde] kennelijk de beschikking had over de Korpodeko-gelden of in ieder geval daarover zeggenschap had en het (dus) in zijn macht had om die Korpodeko-gelden beschikbaar te stellen voor DAE dan wel aan DAE te onthouden.

Daarnaast geldt het volgende. Vast staat (als gesteld door [geïntimeerde] en niet weersproken door Korpodeko) dat de gelden van Korpodeko op 13 september 2010 zijn ontvangen door DAE. Voor de onderbouwing van zijn stelling dat de Korpodeko-gelden nooit in zijn macht zijn geweest baseert [geïntimeerde] zich op de verklaring van [betrokkene C] die verklaart dat i) de Korpodeko-gelden aan DAE zijn betaald en kort daarna volledig zijn uitgegeven, ii) na ontvangst van de Korpodeko-gelden aan [geïntimeerde] geen betalingen zijn gedaan, iii) de Korpodeko-gelden niet aan DAE konden worden onthouden omdat ten tijde van de ontvangst van de Korpodeko-gelden het water DAE reeds aan de lippen stond en iv) [geïntimeerde] op geen enkele wijze kon beschikken over of toegang had tot die gelden. Tot slot, zo stelt [geïntimeerde], heeft ook de curator in het faillissement geen frauduleuze transacties van DAE aan [geïntimeerde] ontdekt.

Het door [geïntimeerde] overgelegde, door [betrokkene C] aan de hand van grootboekkaarten opgestelde overzicht van uitgaven (productie 23 bij memorie na verwijzing) reikt niet verder dan tot eind september 2010. Wat is gebeurd met de Korpodeko-gelden tussen eind september 2010 en eind november 2010, toen DAE om een (extra) financiële injectie vroeg, is daaruit niet af te leiden. Uit het overzicht zelf kan niet meer worden afgeleid dan dat DAE (veel) betalingen heeft gedaan in de periode rondom de ontvangst van de Korpodeko-gelden. Wat de bron was waaruit die betalingen zijn gedaan, volgt uit dat overzicht niet; in ieder geval blijkt onvoldoende dat die uitgaven zijn gedaan vanuit de Korpodeko-gelden. Dat het water DAE toen zij de Korpodeko-gelden ontving al aan de lippen stond is op zichzelf aannemelijk, maar de daaraan door [geïntimeerde] verbonden conclusie dat hij daardoor de Korpodeko-gelden niet aan DAE kon onthouden, kan het Hof niet volgen. De omstandigheid dat DAE in financieel zwaar weer verkeerde was nu juist in de desbetreffende periode onderwerp van gesprek tussen [geïntimeerde] en DAE en maakte dat DAE juist (extra) financiële middelen nodig had. Dat [geïntimeerde] niet kon beschikken over gelden of rekeningen van DAE laat onverlet dat, zoals aannemelijk is, [geïntimeerde] als financier wel (enige) zeggenschap had over de (besteding van de) gelden en het dus in zijn macht had om gelden aan DAE te onthouden. Tot slot kan de omstandigheid dat de curator in het faillissement geen frauduleuze transacties heeft ontdekt niet zonder meer tot de conclusie leiden dat die er niet zijn geweest, temeer daar in de overgelegde faillissementsverslagen staat dat de administratie niet compleet is.

Nu [geïntimeerde] er niet in is geslaagd bovenstaande uitleg door het Hof van de notulen afdoende te weerleggen gaat het Hof van die lezing uit. Op grond van al hetgeen in het voorgaande is overwogen gaat het Hof aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] voorbij, ook inzake de punten d, e, f en g. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om daaraan toe te komen.

Andere aangevoerde gronden geen aanleiding voor verdere matiging

In zijn memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] gewezen op door hem eerder aangevoerde gronden voor matiging, die het Hof in zijn eindvonnis heeft meegewogen in de ro.v. 2.18 tot en met 2.22. Die omstandigheden leiden ook naar het oordeel van dit Hof tot matiging van de boete tot het gevorderde bedrag. In de memorie na verwijzing heeft [geïntimeerde] twee omstandigheden aangevoerd die het Hof in het eindvonnis nog niet heeft beoordeeld en die volgens [geïntimeerde] tot verdere matiging moeten leiden (zie 3.12): i) de achtergrond van de verkoop van BBPM en daarmee de aandelen in DAE en ii) de rol van [betrokkene B].

Wat betreft de achtergrond van de verkoop overweegt het Hof dat de feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] in dat verband naar voren brengt weliswaar inzicht geven in zijn beweegredenen om tot verkoop van de aandelen over te gaan, maar onveranderd laten dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven om voor de verkoop toestemming te vragen aan Korpodeko. Daarmee heeft hij Korpodeko de mogelijkheid ontnomen de voorgenomen verkoop – hoe legitiem die in de ogen van [geïntimeerde] ook was - op zijn merites te beoordelen en haar eigen positie daarin te bepalen. Dat is het verwijt dat [geïntimeerde] wordt gemaakt, daarmee heeft hij de contractuele bepaling van artikel 5 overtreden en dat wordt door de door hem geschetste achtergrond van de verkoop, wat daarvan verder zij, niet minder verwijtbaar en geeft het Hof geen aanleiding om tot verdere matiging over te gaan.

Dat geldt ook voor de door [geïntimeerde] geschetste rol van [betrokkene B]. Het enkele feit dat [geïntimeerde] [betrokkene B] op de hoogte heeft gesteld van de voorgenomen verkoop, voor zover al juist, laat onverlet dat hij in gebreke is gebleven om Korpodeko om toestemming te vragen voordat hij daadwerkelijk tot verkoop overging. Het enkele melden aan [betrokkene B] over een mogelijke voorgenomen verkoop is daarmee niet gelijk te stellen. [betrokkene B] heeft daarover zelf verklaard: ‘(…) De heer [geïntimeerde] heeft mij gebeld een keer. Hij zou toen in Nederland zitten. En ja, wat ik mij van het gesprek herinner, is, was ja, hij zag het niet meer zitten. Het was een beetje een soort klaagzang, of zo kwam het bij mij over, dat het allemaal niet zo ging als hij wilde en dat hij misschien eruit wilde stappen. Wat ik toen heb gezegd, is van, I feel for you, maar uiteindelijk, als je eruit wil stappen, moet je toestemming hebben om van Korpodeko, om te verkopen, want het is een onderdeel van de kredietovereenkomst.’ Ook de opstelling en rol van [betrokkene B] geeft dit Hof dus geen aanleiding tot verdere matiging van de boete.

Slotsom

Het Hof vat samen:

* vast staat dat [geïntimeerde] artikel 5 heeft overtreden en op grond daarvan de boete van artikel 8 is verbeurd

* het lag op de weg van [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die aanleiding zijn voor matiging

* daarin is [geïntimeerde] deels geslaagd

* als betwisting van het beroep op matiging, verder dan de vrijwillige matiging (van ruim dertien miljoen Amerikaanse dollars tot bijna zeven miljoen Antilliaanse guldens) heeft Korpodeko zich beroepen op de door DAE opgestelde notulen van 26 november 2010

* de daaruit te trekken conclusie dat [geïntimeerde] de Korpodeko-gelden aan DAE heeft onthouden heeft [geïntimeerde] onvoldoende weerlegd

* aan nadere bewijslevering komt het Hof niet toe en

* voor verdere matiging ziet het Hof geen aanleiding.

De conclusie is dat het hoger beroep slaagt. Het Hof zal daarom het bestreden eindvonnis van het Gerecht vernietigen en alsnog NAf 6.911.820 aan Korpodeko ten laste van [geïntimeerde] toewijzen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze bedragen: NAf 25.800 in totaal voor de eerste aanleg, NAf 90.338,45 in totaal voor het hoger beroep tot aan het vonnis van 21 september 2021 (zie vonnis 21 september 2021 r.ov. 2.28) en NAf 27.000 voor de kosten in deze verwijzingsprocedure (3 punten x tarief 11).

B E S L I S S I N G

Het Hof,

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Korpodeko van een bedrag van

NAf 6.911.820, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 maart 2011,

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, aan de zijde van Korpodeko gevallen en tot op heden begroot op NAf 25.800 voor de eerste aanleg en op NAf 90.338,45 voor de procedure in hoger beroep tot aan het vernietigde vonnis van 21 september 2021 en op NAf 27.000 tot aan deze uitspraak,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 25 maart 2025 in tegenwoordigheid van de griffier.

Voor de procedure tot 25 juni 2019 verwijst het Hof naar zijn op die datum uitgesproken tussenvonnis. Bij dat vonnis heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating zijdens [Geïntimeerde].

Op de rol van 17 september 2019 heeft [Geïntimeerde] een akte met producties genomen, waarna Korpodeko bij akte uitlating producties van 29 oktober 2019 heeft gereageerd.

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

Zoals aan het slot van de enquêtes aan partijen was aangekondigd heeft mr. Fehmers het Hof in de zomer van 2019, na het wijzen van het laatste tussenvonnis, verlaten. Dit eindvonnis wordt daarom meegewezen door mr. Arnold.

In dat laatste tussenvonnis is overwogen dat er op dat moment onvoldoende reden was om de stukken die Korpodeko als nader schriftelijk bewijs in het geding had gebracht op voorhand wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing te laten, maar dat [Geïntimeerde] wel nog de gelegenheid dient te krijgen om te reageren op de toelichting die Korpodeko bij de stukken heeft gegeven en de conclusies die zij op basis van die stukken heeft getrokken en om te antwoorden op de vermeerdering van eis van Korpodeko bij memorie na enquête.

Nu [Geïntimeerde] die reactie heeft kunnen geven, en hij dat ook deels met nadere producties gestaafd heeft gedaan, is er mede gelet op de inhoud van die reactie en het antwoord daarop van Korpodeko geen reden om die stukken alsnog geheel of gedeeltelijk te weigeren. Dat wordt ten aanzien van enkele van die stukken nog uitgewerkt in de inleidende overwegingen waartoe deze producties aanleiding geven.

De nieuwe producties zijn voor een aanzienlijk deel overeenkomsten en notariële akten die betrekking hebben op geldleningen en hypotheken waarbij [Geïntimeerde] op enigerlei wijze betrokken is geweest. Korpodeko heeft deze overgelegd naar aanleiding van de enquêtes, om aan te tonen dat [Geïntimeerde] als getuige op enkele punten in strijd met de waarheid heeft verklaard en haar kan daarom in zoverre niet worden verweten dat zij deze ook eerder in het geding had kunnen brengen. Inderdaad zijn een paar van die producties (de nummers 22, 24, 25 en 26 die betrekking hebben op tussen 2000 en september 2010 gevestigde hypotheken, in drie gevallen voor een bankkrediet) niet verenigbaar met de stellige verklaring van [Geïntimeerde] dat hij ooit een enkele hypotheek bij Bouwfonds had lopen maar dat er vanaf 2000 (tot het sluiten van de overeenkomst met Korpodeko) geen hypotheken en kredietovereenkomsten meer zijn geweest. Deze discrepantie is aanleiding om wat [Geïntimeerde] als partijgetuige (zij het niet in de zin van het Nederlandse artikel 164 lid 2 Rv) overigens heeft verklaard kritisch te bezien.

Een andere, zeer belangrijke nieuwe productie (nummer 32) is een stuk getiteld “Minutes Meeting 26 november 2010”, een verslag van een directievergadering met als aanwezigen [Naam 1], [Naam 2] en [Naam 3], waarin onder meer het volgende is te lezen:

“There is first a discussion about the rejection of [voornaam Geintimeerde] [[Geintimeerde]; Hof] to make the money from Korpodeko available to the company as promised during the September 23 conference call. The request for an injection of $450K which was promised last week (for which loan agreements were made up by DAE), was not executed Tuesday, which all brings DAE in a difficult position. […]

[[Naam 3]; Hof] will make based on the additional assumptions a new cash flow outlook for discussions (coming) Sunday with [voornaam Geintimeerde], to explain the need of a usage of the funds provided by Korpodeko.”

Uit deze passage lijkt te volgen dat de door Korpodeko verstrekte lening niet bij DAE is terechtgekomen maar bij [Geïntimeerde] en dat hij het geld vervolgens niet (meer) ten goede heeft willen laten komen aan DAE. Dat is ook de conclusie die Korpodeko trekt, zij het dat zij die conclusie ook enigszins vertroebelt door haar in haar memorie na enquête mede in verband te brengen met een ander verwijt, te weten dat [Geïntimeerde] al op voorhand de door Korpodeko gewenste achterstelling van al zijn privé vorderingen op DAE heeft geprobeerd te omzeilen door een lening via Stichting Villa Betty (SVB) te laten lopen om zo activa aan DAE te onttrekken. Dat verwijt heeft [Geïntimeerde] echter ontkracht door gemotiveerd en onder verwijzing naar de onderliggende stukken uit te leggen dat de door Korpodeko bedoelde lening een reëel, door Villa Betty verleend, overbruggingskrediet betrof dat DAE uit inmiddels ontvangen Cadivi-gelden heeft terugbetaald, zodat in zoverre van het onttrekken van geld aan DAE geen sprake is geweest. Dat is door Korpodeko vervolgens onvoldoende weersproken.

Wat [Geïntimeerde] echter in zowel zijn memorie na enquête als in zijn nadere akte heeft nagelaten, is uitleggen hoe de passage uit productie 32 moet worden gelezen, hoe deze anders moet worden begrepen dan dat (zoals Korpodeko los van voornoemd verwijt naar het Hof begrijpt ook stelt) [Geïntimeerde] het geleende, voor DAE bestemde geld in eigen zak heeft gestoken. Hij laat deze productie opvallend genoeg tot twee keer toe geheel onbesproken en voorziet de door Korpodeko getrokken conclusie slechts beeldend van enkele krachtige diskwalificaties. Omdat tussen partijen vaststaat dat [Geïntimeerde] na het verstrekken van het krediet geen geld meer in DAE heeft gestoken, kan niet worden ontkomen aan de conclusie dat [Geïntimeerde] het geld van Korpodeko zelf heeft gehouden. Dat zou ook een (gedeeltelijke) verklaring kunnen zijn voor de soms wat moeizame en niet geheel eenduidige wijze waarop de getuigen antwoord gaven op de vragen waarvoor de lening was aangevraagd, waaraan deze was besteed en hoe het kan dat DAE er twee a drie maanden na het krediet zoveel slechter voorstond en alweer nieuwe financiële injecties nodig had, iets wat [Geïntimeerde] steeds volledig heeft toegeschreven aan bedrog en wanbeleid zijdens [Naam 1]. Omdat het citaat in rov. 2.5 impliceert dat het volledige bedrag van de lening door [Geïntimeerde] is achtergehouden, en dat - naar het Hof begrijpt - dat ook is wat Korpodeko (mede) stelt, leidt het ontbreken van iedere uitleg of inhoudelijk weerwoord van [Geïntimeerde] of een andere contra-indicatie in het dossier, ertoe dat ervan wordt uitgegaan dat [Geïntimeerde] nagenoeg het volledige leenbedrag aan DAE heeft onthouden.

Volgens Korpodeko beschikte zij niet over alle interne stukken van DAE en is deze onthullende nieuwe productie 32 beschikbaar gekomen nadat zij een destijds bij DAE betrokkene met de getuigenverklaringen confronteerde. Korpodeko reageerde daarmee op het bezwaar van [Geïntimeerde] dat Korpodeko al geruime tijd over de administratie van DAE beschikte en dus eerder met dit stuk had kunnen en moeten komen. Wat hier verder van zij, het gaat om zodanig wezenlijke informatie dat het Hof het onaanvaardbaar acht dat de zaak zou worden beslist zonder dat dit stuk in de beoordeling wordt betrokken. Niet aannemelijk is dat op die manier een oneerlijke procestactiek van Korpodeko wordt beloond, zoals [Geïntimeerde] suggereert. Zijn argument dat Korpodeko de nieuwe stukken zo aan debat en confrontatie met de getuigen heeft willen onttrekken, maakt weinig indruk nu [Geïntimeerde] in zijn akte geen enkel relevant commentaar op productie 32 heeft gegeven en hij ook niet vraagt om heropening van de enquête. De oneerlijkheid zit veeleer bij [Geïntimeerde] die wist dat hij het geld zelf had gehouden maar niettemin tijdens deze procedure, in strijd met artikel 18c Rv, steevast de indruk heeft gewekt dat het aan DAE ten goede was gekomen en-– ook als getuige onder ede - zijn verbazing erover heeft uitgesproken dat er zo kort na de vier miljoen dollar van Korpodeko al weer geld bij moest. Strijdig met een goede procesorde is het toelaten van deze productie(s) daarom niet, waarbij nog wordt opgemerkt dat Korpodeko het vasthouden van de aan de lening verbonden gelden niet als een zelfstandige overtreding van de achterstellingsovereenkomst heeft gebruikt.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal nu, mede aan de hand van de mondelinge en schriftelijke bewijslevering, een definitief oordeel worden gegeven over de vraag hoe artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst moet worden uitgelegd en of [Geïntimeerde] deze bepaling heeft geschonden.

De kern van het voorshands over die vragen gegeven oordeel in het tussenvonnis staat in rov. 2.5.24:

Korpodeko mocht ervan uitgaan dat ([Geïntimeerde] had begrepen dat) partijen door het opnemen van de ruime bepalingen van de artikelen 4, 5 en 6 van de Achterstellingsovereenkomst had[den] bewerkstelligd dat Korpodeko in zoverre greep op de situatie zou hebben dat er zonder haar toestemming niets met de achtergestelde vorderingen zou gebeuren en dat zij (dus ook) niet verrast zou kunnen worden. Aannemelijk is vooralsnog ook dat Korpodeko met artikel 5 van de Achterstellingsovereenkomst en de daarmee beoogde greep op de status quo, mede heeft willen voorkomen een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een niet aan haar gemelde transactie waarbij de kwijtschelding onderdeel was van een aandelenverkoop waarbij [Geïntimeerde] enkele voordelen heeft bedongen. Voordelen die weliswaar niet als betaling op de achtergestelde vorderingen in de door artikel 4 van de overeenkomst verboden zin kunnen worden beschouwd, maar waarvan niet aanstonds kan worden overzien op welke wijze [Geïntimeerde] daarbij is gebaat. Wanneer [Geïntimeerde] de transactie (althans dit onderdeel ervan) aan Korpodeko had voorgelegd, had laatstgenoemde de transactie op zijn merites en naar de op dat moment beschikbare informatie kunnen en ook moeten beoordelen en had de discussie achteraf - die mogelijk wordt vertroebeld doordat AAH/[Naam 4] een onbetrouwbare partner is gebleken - niet gevoerd hoeven worden.

Aan deze uitleg houdt het Hof vast. Tijdens de getuigenverhoren is niets naar voren gekomen dat erop wijst dat de bepaling niet met dat doel – het houden van greep op de achtergestelde vorderingen - was opgenomen. Een doel dat ook zou kunnen worden getypeerd als het voorkomen van misbruik, de term die Korpodeko in dit verband van meet af aan heeft gebruikt. Met het toestemmingsvereiste was immers gewaarborgd dat Korpodeko zelf kon beoordelen of de genoemde handelingen strookten met haar belangen. Korpodeko wilde zelfs nog meer controle, te weten: dat er ook geen wijzigingen in het aandeelhouderschap zouden plaatsvinden zonder haar toestemming (artikel 5 van de kredietovereenkomst) en dat [Geïntimeerde] bij DAE betrokken zou blijven (zoals blijkt uit de mondelinge en schriftelijke verklaringen van [Naam 5] en [Naam 6] en uit het interne beoordelingsdocument, waarbij ook de vermelding van [Geïntimeerde] in de Quote 500 werd gememoreerd). Dat laatste (de blijvende betrokkenheid van [Geïntimeerde] als aandeelhouder) heeft Korpodeko echter niet afdoende vastgelegd, nu is nagelaten om [Geïntimeerde] mee te laten tekenen bij de kredietovereenkomst.

Anderzijds heeft [Geïntimeerde] wel moeten kunnen begrijpen dat artikel 5 achterstellingsovereenkomst (mede) deze algemene strekking

- handhaving van de status quo - had. Daarvoor was geen bijzondere juridische kennis nodig, kennis waarvan het Hof zal aannemen dat [Geïntimeerde] die niet had. Voorts zal ervan worden uitgegaan dat [Geïntimeerde] bij de ondertekening van de overeenkomst op 7 september 20210 ten kantore van Korpodeko slechts kort aanwezig is geweest, hij geen concepten heeft gezien en dat Korpodeko geen toelichting op de achterstellingovereenkomst heeft gegeven, zoals [Geïntimeerde] en [Naam 2] als getuigen hebben verklaard. Ook onder die omstandigheden moet [Geïntimeerde], als particulier en niet jurist, hebben gezien dat de overeenkomst ertoe strekte iedere handeling met betrekking tot de eigendom van de achtergestelde vorderingen afhankelijk te maken van Korpodeko ’s fiat. Kwijtschelden is ook zo’n handeling; dat moet voor [Geïntimeerde] als belegger met enige basale ervaring met kredieten ook zonder rechtskundige bijstand voldoende duidelijk zijn geweest. Mogelijk zal een bancair niet ingewijde geneigd zijn te denken dat kwijtschelding voor de onderneming en de bank alleen maar gunstig kan zijn, maar dat wil nog niet zeggen dat [Geïntimeerde] erop heeft mogen rekenen dat het beding daarom ook nooit, in geen enkele constellatie waarin kwijtschelding aan de orde is, van toepassing zou kunnen zijn, dit in weerwil van de algemene strekking van het beding en van wat uit de letterlijke tekst van artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst voortvloeit. In het tussenvonnis is in dat verband vastgesteld dat deze overeenkomst geen Haviltex-context heeft en dat alleen het papier heeft gesproken. Daarop is in de verklaringen van de getuigen [Geïntimeerde] en [Naam 2] een nuancering aangebracht, die echter niet tot een andere uitleg leidt. Aangenomen dat zoals deze getuigen hebben verklaard (en [Naam5] zich niet kon herinneren, maar ook niet ontkende), door [Geïntimeerde] (aldus [Geïntimeerde]) en/of [Naam 5] (aldus [Naam 2]) tijdens het ondertekenen als kern van de achterstellingsovereenkomst is benoemd dat [Geïntimeerde] geen geld uit DAE mocht halen of ontvangen voordat Korpodeko was betaald, is dat onvoldoende voor de conclusie dat [Geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat de overeenkomst geen andere betekenis had dan in artikel 4 was verwoord en dat hij de overige bepalingen voor ongeschreven kon houden.

Van belang is te benadrukken dat het er bij de hier te beantwoorden vraag van uitleg van artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst uiteindelijk niet om gaat of dat beding alle vormen van kwijtschelden in alle situaties op straffe van verbeurte van een boete verbood, noch of partijen een situatie als de onderhavige voor ogen hebben gehad of hebben voorzien, maar wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten (zo ook [Geïntimeerde] in zijn memorie na enquête onder 1.19). Met die onderhavige situatie wordt bedoeld: het kwijtschelden van de achtergestelde vorderingen in het kader van een aandelenverkoop waarbij [Geïntimeerde] ook enkele voordelen heeft weten te bedingen (de garanties jegens de aan [Geïntimeerde] gelieerde entiteiten Renovema en High Seas). Een verkoop waarover niet met Korpodeko was overlegd en waarover [Geïntimeerde] haar (in de woorden van zijn raadsman in de brief van 3 maart 2011; [Geïntimeerde]’s productie 3) “niet concreet” heeft geïnformeerd, los van het (ook in die brief genoemde) telefoontje waarmee [Geïntimeerde], zoals hij als getuige heeft verklaard (gesteund door [Naam 2]) [Naam 5] enkele dagen voor de verkoop, op 4 december 2010 heeft ingelicht over de op handen zijnde verkoop, iets wat [Naam 5] zich overigens niet wist te herinneren.

In die omstandigheden is het Hof van oordeel dat artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst meebrengt dat [Geïntimeerde] zijn voornemen om in het kader van de verkoop zijn vorderingen op DAE en die van BBPM kwijt te schelden aan Korpodeko diende te melden om haar de kans te geven zich een oordeel te vormen of de condities waaronder die kwijtschelding zou plaatsvinden voor haar acceptabel waren. Geen van de getuigen heeft iets verklaard dat steun zou kunnen geven aan de conclusie dat het op voorhand en ook voor [Geïntimeerde] zo evident was dat Korpodeko geen bezwaar zou kunnen hebben dat van schending van het voorschrift niet kan worden gesproken. Voor het overige hoort de vraag of Korpodeko door deze schending daadwerkelijk is benadeeld thuis bij de beoordeling van het beroep van [Geïntimeerde] op de redelijkheid en billijkheid en matiging. Dat geldt ook voor de vraag of de transactie kan worden beschouwd als een kwijtschelding om baat.

Zoals in rov. 2.1 van het tussenvonnis van 27 februari 2018 is overwogen staat

na verwijzing vast dat de kwijtschelding zoals [Geïntimeerde] die met AAH en [Naam 4] is overeengekomen tot gevolg heeft gehad dat de in de achterstelling betrokken vorderingen geheel of gedeeltelijk zijn tenietgegaan of uit het vermogen van [Geïntimeerde] zijn verdwenen. Het Hof ziet geen aanleiding van dit oordeel terug te komen en wijst ten overvloede nog op de eerste zin van alinea 5.3 van [Geïntimeerde]’s pleitnota in hoger beroep en artikel 133 Rv.

In het tussenvonnis van 27 februari 2018 zijn naast de bovenstaande ratio ook enkele andere mogelijke achtergronden van de bepaling besproken. Die kunnen, anders dan [Geïntimeerde] in zijn memorie na enquête lijkt te suggereren met zijn klacht dat het Hof geen keuze heeft gemaakt, ook naast elkaar en het meergenoemde oogmerk van “bevriezing”, het geheel ongemoeid laten van de vorderingen, bestaan. Een reden om deze achtergronden te bespreken was gelegen in het partijdebat, in het bijzonder de stelling van [Geïntimeerde] dat een verbod op kwijtschelding zonder enige zin was of, zoals de eerste rechter overwoog, in strijd met het gezonde verstand omdat kwijtschelding voor de vennootschap louter gunstig is en de senior schuldeiser nooit enig nadeel kan berokkenen. Dat standpunt is door Korpodeko vanaf het pleidooi in appel weerlegd met onder meer ook het advies van mr. J. Hofland waaruit blijkt dat er in het algemeen meerdere redenen zijn waarom de senior schuldeiser belang kan hebben bij het opnemen van een kwijtscheldingsverbod.

Er kan echter, zoals [Geïntimeerde] terecht aanvoert, niet zonder meer van worden uitgegaan dat al deze kennis aanwezig was bij de advocaat die de overeenkomst heeft opgesteld en ook dan zou deze kennis niet zonder meer mogen worden toegerekend aan Korpodeko als contractspartij. Slechts van een van die redenen - de solvabiliteitsratio - is gebleken dat deze een rol heeft gespeeld (zie de verklaringen van [Naam 5] en [Naam 6] en het interne beoordelingsrapport van 19 juli 2010 (productie 15 van Korpodeko); ook de adviseur van [Geïntimeerde] zag het zo, getuige zijn opmerking in randnummer 5 van het in productie 38 van Korpodeko overgelegde memo. [Geïntimeerde] heeft echter, door Korpodeko onvoldoende weersproken, aangevoerd dat dit belang in de gegeven omstandigheden (het geleende geld was al geheel opgesoupeerd, zonder dat dat voor verhaal vatbare activa had opgeleverd) niet in het geding was en dat hij bij het aangaan van de overeenkomst ook niet heeft hoeven begrijpen dat dit belang schuilging achter het beding in de achterstellingsovereenkomst. Over dit laatste werpen de getuigenverklaringen, waaronder de onbetrouwbare van [Geïntimeerde] zelf, geen helder licht. Overeenkomstig de assumptie in rov. 2.12 dat [Geïntimeerde], buiten zijn ervaring en boerenverstand als belegger, geen bijzondere juridische of bancaire kennis bezat, zal het Hof [Geïntimeerde] op dit punt alsnog volgen.

Gelet op het vorenstaande was rov. 2.5.2 van het vonnis van 27 februari 2018 te ruim geformuleerd. Volstaan wordt nu met de uitleg zoals die hierboven onder 2.10 tot en met 2.14 is gegeven. De slotsom is ook bij die uitleg dat het [Geïntimeerde] het beding heeft overtreden en dat hij in beginsel de boete heeft verbeurd.

Aan de orde is dan het beroep van [Geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en matiging, verweren die na cassatie en verwijzing weer open waren komen te liggen en waarop in het eerste tussenvonnis na verwijzing van 27 februari 2018 nog niet inhoudelijk was ingegaan. Aan partijen is op de laatste zitting in de (contra-)enquête op verzoek van [Geïntimeerde] toegestaan om in hun memories na enquête deze verweren nog nader uit te werken, wat zij vervolgens ook hebben gedaan. De verweren zullen met inbegrip van de nadere stukken en toelichting worden beoordeeld, waarbij voorop staat dat, zoals in het vonnis van 2 september 2014 al was overwogen de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van deze verweren rusten op [Geïntimeerde].

Het beding van artikel 8 is geen zuiver boetebeding in de zin dat de

overeenkomst bepaalt dat naast de boete de volledige werkelijke schade kan worden gevorderd. De bepaling beoogt de diverse verboden gedragingen te ontmoedigen met een boete die aansluit bij de hoogte van de achtergestelde vorderingen. Dat laatste wijst erop dat de boete ook strekt tot schadevergoeding, zij het dat het vorderen van een hogere schade kennelijk niet is uitgesloten; de overeenkomst zegt daarover in elk geval niets. De boete is voorts verbonden aan overtreding van verschillende bepalingen waarvan - gelet op de aard van de overeenkomst - het (direct of indirect) laten voldoen van de vordering zonder meer de voornaamste is. De hoogte van de boete onderstreept dat nog eens.

Dat de kwijtschelding van de achtergestelde vorderingen als zodanig Korpodeko schade heeft berokkend is niet gebleken. Voor zover Korpodeko al heeft betoogd dat zij is geschaad in een of meer van de belangen die generaliter aanleiding kunnen zijn om een kwijtscheldingsverbod te bedingen, heeft [Geïntimeerde] dat gemotiveerd weerlegd, zonder dat daarop nog een toereikende repliek van Korpodeko is gekomen. Voorts spreekt niet vanzelf dat de tegenprestaties die [Naam 4] heeft toegezegd - en die [Geïntimeerde] en zijn familie (indirect) tot baat strekten maar die niet als betalingen op de achtergestelde vorderingen kunnen worden gezien - aan Korpodeko of zelfs maar aan DAE ten goede waren gekomen, als [Geïntimeerde] zich van die kwijtschelding had onthouden of deze eerst aan Korpodeko had gemeld.

De schade van Korpodeko is voor een belangrijk deel het gevolg van de handelwijze van de nieuwe eigenaar van de aandelen, [Naam 4]. De vraag of die schade was voorkomen wanneer [Geïntimeerde] zich aan artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst had gehouden is niet met zekerheid te beantwoorden. Wat Korpodeko had gedaan – had kunnen doen – als [Geïntimeerde] haar de kwijtschelding had voorgelegd is in hoge mate speculatief. Gelet op haar wens [Geïntimeerde] als schuldeiser/aandeelhouder te behouden is niet onaannemelijk dat Korpodeko bezwaren had gemaakt en het is eveneens goed voorstelbaar dat zij dan om nadere details van de gehele overname zou hebben gevraagd. Die overname had zij echter niet kunnen tegenhouden met een beroep op artikel 5 van de kredietovereenkomst en het is zeer wel mogelijk dat [Geïntimeerde], zoals hij aanvoert, de voorwaarden van de aandelenverkoop (SPA) zo had kunnen aanpassen dat Korpodeko zich daartegen niet langer effectief via de achterstellingsovereenkomst kon verzetten. Het is bovendien ook maar de vraag of Korpodeko op dat moment tegen de persoon van de koper zodanige bedenkingen zou hebben gehad dat dit een reden was geweest om dwars te gaan liggen. Dat Korpodeko zich aanvankelijk coöperatief heeft opgesteld tegenover de nieuwe eigenaar, en zij DAE nog verder heeft gefinancierd, zegt in dit verband echter niet zoveel omdat Korpodeko de situatie als een gegeven had te accepteren en er op dat moment - zo stelt zij onweersproken - ook nog zekerheden konden worden bedongen op de toen nog niet (of minder) problematische Cadivi-gelden. Een boetebeding als dat van artikel 8 beoogt weliswaar dit soort discussies af te snijden, zodat onzekerheid over de schade op zichzelf niet tot matiging leidt, maar aannemelijk is hier dat de schade die redelijkerwijs nog aan de schending van artikel 5 van de achterstellings-overeenkomst kan worden toegerekend aanzienlijk lager is dan de hoogte van de boete - waarschijnlijk is deze zelfs geheel afwezig.

Gelet op de ratio van artikel 5 (behoud van de status quo) kan niet worden gezegd, zoals [Geïntimeerde] doet, dat het beroep van Korpodeko op de boete oneigenlijk is. Hooguit dat Korpodeko gezien haar omissie om [Geïntimeerde] aan artikel 5 van de kredietovereenkomst te binden enigszins toevallig via een, mogelijk in die vorm niet eens essentiële (zie hiervoor, rov. 2.21), verkoopvoorwaarde als het ware nog een vinger achter de overdracht heeft gekregen. En dat zij op die indirecte manier een deel van haar verlies op de leningen aan DAE kan terughalen. Volledige verbeurte van de boete zou er ook op neerkomen dat [Geïntimeerde] zijn leningen aan het verliesgevende DAE twee keer zou moeten “afstaan”. Ook dit zijn omstandigheden die pleiten voor matiging, evenals het gegeven dat het verbod van artikel 5 van de achterstellingsovereenkomst een door Korpodeko opgesteld (standaard)beding betreft waarover niet is onderhandeld.

De beoordeling van de matiging wordt echter ook zeer sterk gekleurd door de vaststelling uit rov. 2.7 van dit vonnis. Bij het Hof bestonden - zo blijkt ook wel uit de eerdere vonnissen - al de nodige twijfels of [Geïntimeerde], zoals hij steeds heeft betoogd, in 2011 uitsluitend of overwegend het belang van DAE en haar werknemers voor ogen heeft gehad. Dat hoefde op zichzelf ook niet: [Geïntimeerde] had het volste recht om na alle verliezen en politieke tegenwind met DAE te stoppen en ook om daarbij te proberen om nog zoveel mogelijk voordeel te behalen, althans zijn schade te beperken, voor zichzelf en/of zijn familie(bedrijven) - zo lang dat binnen de grenzen van artikel 4 en 5 van de achterstellingsovereenkomst bleef. Er is echter geen enkele rechtvaardiging voor het gedeeltelijk compenseren van die verliezen door het achterhouden van gelden die voor de bedrijfsvoering van DAE beschikbaar waren gesteld. Het krediet lijkt weliswaar door Korpodeko wat lichtvaardig te zijn gegeven, maar dat Korpodeko wist en ermee instemde dat [Geïntimeerde] het geld zou houden, als genoegdoening voor een eerdere ongelijke behandeling, is gesteld noch gebleken. Het is evident dat DAE op deze wijze is benadeeld en daarmee ook Korpodeko, in die zin dat haar schade vermoedelijk lager was geweest als het geld ten bate van het bedrijf van DAE was besteed en dat zij de lening niet had verstrekt als zij had geweten dat deze zou belanden waar zij is terechtgekomen. Zo het al mogelijk is om [Geïntimeerde] na te zeggen dat hem voor zijn wanprestatie - het niet melden van de kwijtschelding - geen enkel verwijt trof, wordt die matigingsfactor geheel overschaduwd door de vaststelling in rov. 2.7.

Bij dit alles is er weliswaar aanleiding om de boete aanzienlijk te matigen

- het verbeuren van de volledige boete leidt zonder meer tot een buitensporig resultaat - maar stelt het gedrag van [Geïntimeerde] daaraan ook een duidelijke grens, te weten het bedrag van NAf 6.911.820,- dat Korpodeko aan DAE heeft geleend in de gerechtvaardigde verwachting dat zij daarmee de onderneming zou ondersteunen.

Een beroep op het verbeuren van de boete tot dat bedrag is naar maatstaven van

redelijkheid ook niet onaanvaardbaar.

Dit is ook het bedrag waartoe Korpodeko haar vordering had beperkt. Of zij die beperking - berustende op een vrijwillige matiging - in dit stadium van het geding nog kan intrekken met een aanzienlijke vermeerdering van eis als gevolg, kan bij het zojuist gegeven oordeel over de matiging in het midden blijven.

Bewijs van stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is niet aangeboden en heropening van de enquête is slechts voorwaardelijk gevraagd, door [Geïntimeerde] op een punt (de duur van zijn verblijf op het kantoor van Korpodeko op 7 september 2010) waarop bij de beoordeling reeds van het standpunt van [Geïntimeerde] is uitgegaan. Het Hof ziet ook ambtshalve geen reden om een of meer getuigen opnieuw te horen.

De slotsom uit al het voorgaande is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd met toewijzing van het onder 2.24 genoemde bedrag van NAf 6.911.820,-, naar het in cassatie niet bestreden oordeel uit het vonnis van 2 september 2014 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2011, welke bedragen [Geïntimeerde] uit hoofde van dat vonnis van 2 september 2014 heeft betaald en die zich naar het Hof uit de stukken opmaakt nog steeds onder Korpodeko bevinden.

Bij deze uitkomst dient [Geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, voor en na verwijzing.

De kosten voor de eerste aanleg zullen worden begroot op NAf 7.500,- aan verschotten en NAf 18.300,- voor salaris (3 punten x het destijds geldende tarief 11). In totaal is dat NAf 25.800,-.Voor het hoger beroep bedragen de te vergoeden verschotten NAf 15.488,45 en zullen de bij het vernietigde vonnis begrote salariskosten ad NAf 30.450,- worden vermeerderd met NAf 17.400,- (2 punten x het tot 1 augustus 2018 geldende tarief 11 voor de memorie na verwijzing en het pleidooi) alsmede NAf 27.00,- (3 punten x tarief 11 voor de enquêtes en de twee daarna genomen stukken). In totaal: NAf 90.338,45.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

veroordeelt [Geïntimeerde] tot betaling aan Korpodeko van een bedrag van NAf 6.911.820,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2011;

veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van het geding, wat betreft de eerste aanleg begroot op NAf 25.800,- en voor het hoger beroep begroot op NAf 90.338,45;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en A.S. Arnold, leden

van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 21 september 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.