8.6.1 Matter of Lifschult Fast Freight: onderkapitalisatie ten tijde van een reddingspoging?

Het Court of Appeals (7th Cir.) is in zijn uitspraak inzake Matter of Lifschult Fast Freight uitgebreid ingegaan op het dilemma waar aandeelhouders voor staan indien zij een vennootschap in financiële nood willen financieren.1 In deze zaak trachtte een curator een gesecureerde vordering van een (indirecte) aandeelhouder achter te stellen, op grond van het feit dat deze voortvloeide uit een lening die de aandeelhouder aan de vennootschap had verstrekt toen deze zich in een situatie van onderkapitalisatie bevond. Door gewijzigde marktomstandigheden was de vennootschap in zwaar weer beland, en in plaats van de activiteiten te liquideren, besloten de aandeelhouders leningen aan de vennootschap te verstrekken. Het door de aandeelhouders verstrekte krediet kon het faillissement van de vennootschap echter niet afwenden.

Het Court of Appeals wijdde eerst een aantal overwegingen aan het begrip onderkapitalisatie. Volgens het Court ontbeerde het concept een duidelijke inhoud:

Het Court of Appeals overwoog vervolgens dat onderkapitalisatie niet impliceerde dat de aandeelhouders laakbaar gehandeld hadden. Het Court wees erop dat crediteuren in staat moeten worden geacht om de voorwaarden van hun kredietverlening af te stemmen op de kapitalisatie van de vennootschap. Dat een vennootschap was ondergekapitaliseerd, betekende daarom nog niet dat crediteuren daardoor benadeeld waren.

Vervolgens overwoog het Court of Appeals dat er ook crediteuren kunnen zijn die niet geacht kunnen worden de voorwaarden van hun kredietverlening op de kapitalisatie van de vennootschap te hebben afgestemd. In de onderhavige casus was volgens het Court echter in het geheel geen sprake van benadeling van crediteuren door de kredietverlening. De aandeelhouders hadden de vennootschap vers werkkapitaal verstrekt, zonder dat zij daartoe verplicht waren. Aangezien geen crediteuren waren misleid ten aanzien van de vorm van die financiering, zag het Court geen aanleiding om de lening van de aandeelhouders anders te behandelen dan die van een onafhankelijke derde. Het Court meende dat een andersluidend oordeel een te negatieve invloed zou hebben op de bereidheid van aandeelhouders om hun vennootschap te financieren in moeilijke tijden.2

Vervolgens ging het Court of Appeals in op de vraag hoe onderkapitalisatie precies diende te worden vastgesteld. Volgens het Court draaide het daarbij om een tweetal vragen: (1) wat dient te worden gemeten en (2) hoe dient dit te worden gemeten? Op de eerste vraag antwoordde het Court dat onderkapitalisatie niet ziet op de omvang van het werkkapitaal van de vennootschap, maar op de omvang van het eigen vermogen van de vennootschap.3 Het Court overwoog dat een vennootschap over voldoende werkkapitaal kan beschikken en toch ondergekapitaliseerd kan zijn. Een tekort aan werkkapitaal kan wél een gevolg of een symptoom zijn van onderkapitalisatie:

Een te klein werkkapitaal impliceert niet zonder meer dat de vennootschap is ondergekapitaliseerd. Het Court wees op de mogelijkheid dat de vennootschap over voldoende eigen vermogen beschikt, maar dit vermogen ‘vast zit’ in materiële activa. In een dergelijk geval zal het liquiditeitstekort kunnen worden gemitigeerd door het aantrekken van krediet, mogelijk tegen de vestiging van zekerheden op de illiquide activa. Indien een liquiditeitstekort echter niet het hoofd kan worden geboden door bij te lenen, is dat een indicatie dat de vennootschap over te weinig eigen vermogen beschikt en dus ondergekapitaliseerd is, aldus het Court.

Vervolgens kwam het Court toe aan de tweede vraag: “how much equity capital is enough?” Het Court verwees naar Mobile Steel en overwoog dat er sprake was van onderkapitalisatie als de vennootschap het door de aandeelhouders verstrekte bedrag niet had kunnen lenen van een onafhankelijke derde. In casu was er een derde geweest die een lening had willen verstrekken, en daarom was de vennootschap in de ogen van het Court niet ondergekapitaliseerd. De curator had aangevoerd dat deze externe financier louter bereid was geweest de financiering te verstrekken indien de aandeelhouders zich persoonlijk garant zouden stellen voor het krediet, en dat dit een aanwijzing was dat de externe financier de vennootschap ondergekapitaliseerd achtte. Dit argument kon het Court echter niet overtuigen, omdat er ook andere redenen konden bestaan waarom een financier een garantie verlangde. Het Court of Appeals concludeerde daarom dat ten tijde van de kredietverstrekking van onderkapitalisatie geen sprake was.

Tot slot overwoog het Court of Appeals dat achterstelling in de onderhavige zaak mogelijk toch diende plaats vinden, vanwege het feit dat de salarisvergoedingen aan de aandeelhouders/bestuurders exponentieel toenamen in de periode waarin de vennootschap juist verlies maakte. Dit kon volgens het Court kwalificeren als inequitable gedrag dat noopte tot achterstelling van de verstrekte leningen, ook al hielden die in directe zin geen verband met de salarisvergoedingen.