5.3.5 ‘Fusie-door-aanwas’

Dat in Duitsland het vermogen van een kapitaalvennootschap (rechtspersoon) onder algemene titel kan overgaan op een enig aandeelhouder, wekt geen verbazing. Wij kennen de moeder/dochter-fusie eveneens.1 Bijzonder is de Duitse mogelijkheid om een natuurlijke persoon als verkrijgende rechtsdrager te laten optreden. Dit kwam al aan de orde bij de juridische fusie.2 Daar is ook een vergelijking getrokken met de Franse regeling uit artikel 1844-5 lid 3 van de Code civil.

Nog een andere Duitse bijzonderheid verdient aandacht. Deze betreft alleen personenvennootschappen. Bij de Duitse rechtsbevoegde personenvennootschappen (OHG, KG en Partnerschaft) leidt het uittreden van de een-na-laatste vennoot ertoe dat het vennootschapsvermogen toevalt aan de laatst overgebleven vennoot (wisselvertegenwoordiging). Op hetzelfde moment wordt de vennootschap ontbonden. De vennootschap houdt hierdoor op te bestaan en de vermogensscheiding vervalt.3 In zekere zin vindt hier geen vermogensovergang plaats. De personenvennootschap was immers geen rechtspersoon. In andere zin is er wel degelijk een vermogensovergang, namelijk van het ene rechtssubject (de ontbonden vennootschap) op het andere (de enig overgebleven vennoot). De laatste vennoot is niet meer q.q., maar voor zich in privé gerechtigd.

In de praktijk wordt dit wel aangegrepen voor het bewerkstelligen van wat een ‘fusie-door-aanwas’ genoemd kan worden.4 Dit werkt bijvoorbeeld als volgt. De vennoten van een OHG treden toe tot een Auβen-GbR. Zij brengen hun aandelen in de OHG in de Auβen-GbR in. Ten gevolge hiervan heeft de OHG nog maar één vennoot, de Auβen-GbR. Hierdoor wordt de OHG ontbonden en wast haar vermogen aan bij dat van die ene vennoot, de Auβen-GbR. In 1990 is deze mogelijkheid door het Bundesgerichtshof erkend.5 Verschillende varianten op dit thema komen voor. Zo kan ook de ‘omzetting’ van een OHG in een GmbH worden gerealiseerd. De vennoten richten een GmbH op. Deze treedt toe tot de OHG, waarna de oorspronkelijke vennoten uittreden. De OHG houdt op te bestaan en haar gehele vermogen wast aan bij de laatste vennoot, de GmbH.6