III.5.3.1 Inleiding

Het Bundesverfassungsgerichtsgesetz – de wet die de inrichting, werkwijze en bevoegdheid van het Duitse constitutionele Hof regelt – bepaalt, dat het Hof onrechtmatige wettelijke voorschriften ‘nichtig’ verklaart.1 De Duitse Grondwet noemt dat rechtsgevolg niet. Zij bepaalt slechts, dat bondsrecht landsrecht ‘bricht’,2 dat het Bundesverfassungsgericht oordeelt over de ‘Vereinbarkeit’3 van wettelijke voorschriften met voorschriften van hogere rang en dat rechters die twijfels hebben over de ‘Gültigkeit’4van bepaalde voorschriften, daarover een prejudiciële vraag moeten stellen aan het Hof.

Toch wekt het geen verbazing, dat het Bundesverfassungsgerichtsgezetz bepaalt, dat onrechtmatige wettelijke voorschriften nietig zijn. De gedachte dat een onrechtmatig wettelijk voorschrift nietig is, was in de negentiende eeuw een belangrijk argument voor de aanvaarding van het rechterlijk toetsingsrecht.5 Als een onrechtmatig wettelijk voorschrift nietig is, kán de rechter het niet toepassen. De rechterlijke toetsingsbevoegdheid wordt zo buiten de trias geplaatst.6

De opvatting, dat onrechtmatige voorschriften nietig zijn, ook als de wet dat rechtsgevolg niet uitdrukkelijk voorschrijft, leeft in Duitsland volop. Niet alleen onrechtmatige voorschriften die het Bundesverfassungsgericht toetst, zijn van rechtswege nietig, maar alle andere onrechtmatige voorschriften zijn dat. Een uitspraak van het Bundesverwaltungsgericht illustreert dat. Een goed begrip van die uitspraak vereist een korte beschrijving van het procesrecht dat op die bestuursrechter van toepassing is.

Elke Duitse rechter is in beginsel tot toetsing bevoegd.7 Zijn toetsingsbevoegdheid onderscheidt zich op tenminste twee manieren van de toetsingsbevoegdheid van het Bundesverfassungsgericht en die van een van de Landesverfassungsgerichte.8 Ten eerste bepaalt het procesrecht van de gewone rechter niets over de juridische status van een onrechtmatig wettelijk voorschrift. Ten tweede is de gewone rechter – anders dan het Bundesverfassungsgericht – doorgaans niet bevoegd kennis te nemen van vorderingen waarmee rechtstreeks de rechtmatig-heid van een wettelijk voorschrift wordt betwist.9 Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een beschikking mag de bestuursrechter bijvoorbeeld toetsen of het wettelijk voorschrift op grond waarvan het bestuur die beschikking heeft genomen, rechtmatig is.

Voor het toetsen van de rechtmatigheid van direct werkende voorschriften, dat wil zeggen: voorschriften die ook zonder een uitvoeringshandeling van het bestuur rechtsgevolgen in het leven roepen voor justitiabelen, biedt de hiervóór beschreven exceptieve toetsing echter geen soelaas. Om het Bundesverwaltungsgericht toch een toetsingsuitspraak over zo’n voorschrift te ontlokken, diende eiser een Leistungsklage in.10 De bestuursrechter wordt met zo’n klacht gevraagd uit te spreken, dat een overheidsambt iets moet dulden of doen.

Met die Leistungsklage vraagt de burger de bestuursrechter uit te spreken, dat de wetgever – die volgens hem een onrechtmatig voorschrift had vastgesteld – dat voorschrift moet intrekken. Het Oberverwaltungsgericht wijst dat verzoek af met een beroep op de trias: volgens dat leerstuk past het de rechter niet zulke bevelen te geven. Tegen die uitspraak komt hij bij het Bundesverwaltungsgericht in beroep. Het gerecht overweegt, dat het Oberverwaltungsgericht de klacht terecht heeft afgewezen, maar op onjuiste gronden.

Omdat een onrechtmatig wettelijk voorschrift nietig is, kan de wetgever het niet meer intrekken, zo redeneert het Oberverwaltungsgericht.