6.12 Conclusie

Als uitgangspunt dient te gelden dat het rechtsverkeer niet onnodig verstoord dient te raken. Waar gewerkt wordt, worden fouten gemaakt. Het gaat erom deze fouten uiteraard te voorkomen maar voor zover fouten gemaakt worden, dient een aanvaardbare oplossing gevonden te worden om de gemaakte fouten te herstellen. De wetgever heeft daarvoor diverse mogelijkheden geboden. In Boek 2 maar ook daarbuiten, in Boek 3 BW. Hoewel de herstelmogelijkheden met de grootst mogelijke zorgvuldigheid gehanteerd dienen te worden, is het rechtsverkeer er evenmin mee gediend dat herstelmogelijkheden restrictief worden uitgelegd. Vooral dient gelet te worden op die situaties waarin een ieder is uitgegaan van een bepaalde juridische situatie, die achteraf een andere blijkt te zijn. Indien en voor zover geen door het recht beschermde belangen worden geschaad en de gevolgen van het aannemen van een andere situatie onuitvoerbaar dan wel nauwelijks uitvoerbaar zijn, meen ik dat als uitgangspunt zou moeten gelden dat herstel met terugwerkende kracht mogelijk moet zijn.

Als hoofdregel geldt dat een gebrek in de procedure van rechtsvormwijziging leidt tot nietigheid van de rechtsvormwijziging. Het gaat dan om de volgende gebreken: (i) rechterlijke machtiging ontbreekt bij rechtsvormwijziging van of in een stichting of van een kapitaalvennootschap in een vereniging, (ii) de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie ontbreekt, (iii) een notariële akte ontbreekt of er is sprake van een niet-authentieke akte, (iv) een accountantsverklaring ontbreekt of kwalificeert niet als accountantsverklaring in de zin van de wet, (v) de opzegtermijn voor leden van een vereniging is niet (geheel) nageleefd, (vi) niet elk lid is aandeelhouder geworden van een kapitaalvennootschap en het lid heeft niet opgezegd dan wel (vii) schriftelijke toestemming van betrokken leden ontbreekt wier aandelen niet worden volgestort door omzetting van de reserves of (viii) de kapitaalverminderingsprocedure is niet of onjuist doorlopen. De wet eist dat bepaalde documenten aan de akte van rechtsvormwijziging worden gehecht op straffe van nietigheid van de rechtshandeling.1 Deze gebreken kunnen hersteld worden door bekrachtiging op grond van artikel 3:58 BW met uitzondering van de ministeriële verklaring van geen bezwaar. Soms geeft de wet een specifieke regeling zoals voor besluiten. Herstel vindt dan ook in de eerste plaats op grond van Boek 2 BW plaats.

Het rechtsgevolg van bekrachtiging is terugwerkende kracht.2 Terugwerkende kracht is van cruciaal belang. Op geheelde rechtshandelingen voortbouwende rechtshandelingen dienen ook als geheeld te worden beschouwd anders heeft de helingshandeling te weinig effect. Indien een ieder uitgegaan is van een achteraf gebleken onjuiste juridische werkelijkheid is een ieder ermee gebaat dat de juridische werkelijkheid overeenkomt met de gewijzigde realiteit. De grens van het toelaatbare wordt afgebakend door het belang dat de overtreden regel tracht te beschermen, zoals de openbare orde, de rechtszekerheid of belangen of rechten van derden. Deze rechten dienen te worden geëerbiedigd.

Indien zich een gebrek voordoet bij de totstandkoming van de rechtsvormwijziging is het in verband met de rechtszekerheid wenselijk dat de notaris in een akte van vaststelling nadien de gang van zaken vastlegt. Een vaststellingsovereenkomst3 kan ook een bekrachtiging of bevestiging bevatten.