1.1 Verkenning onderzoeksterrein

In het internationaal bevoegdheidsrecht staan 'flexibiliteit' en 'rechtszekerheid' met elkaar op gespannen voet. 'Flexibiliteit' lijkt 'rechtszekerheid' uit te sluiten, en andersom geldt hetzelfde. In een jurisdictiestelsel waarin 'flexibiliteit' de boventoon voert, bestaan de internationale bevoegdheidsregels vooral uit open normen die ter nadere rechterlijke invulling staan. De rechter heeft bij de afbakening van zijn internationale bevoegdheid, ook wel rechtsmacht genoemd, een ruime beoordelingsvrijheid. In dergelijke jurisdictiestelsels zijn doorgaans ruime bevoegdheidsgronden te vinden, welke door de rechter via flexibiliteitsmechanismen in hun concrete uitwerking beperkt kunnen worden. Flexibiliteit is gegarandeerd, doch dit gaat ten koste van de rechtszekerheid nu de internationale bevoegdheid zich voor rechtzoekenden niet eenvoudig laat voorspellen. In de regel treft men dit 'open' stelsel van bevoegdheidstoedeling aan in common law-rechtsstelsels, zoals bijvoorbeeld in de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. Een jurisdictiestelsel waarin 'rechtszekerheid' het leidende beginsel is, gaat uit van een meer vastomlijnd jurisdictierecht waarin de internationale bevoegdheidsnormen nauw zijn afgebakend en de rechterlijke beoordelingsvrijheid beperkt is. De voorspelbaarheid van de internationale bevoegdheid is voor rechtzoekenden gegarandeerd, doch ditmaal ten koste van flexibiliteit. Dit rigide stelsel van bevoegdheidstoedeling is met name te vinden in civil law-rechtsstelsels op het Europese continent, zoals bijvoorbeeld in Nederland. In het Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht staat de rechtszekerheid voorop. Op grond van in de wet of in de voor Nederland geldende verdragen/EG-verordeningen neergelegde regels van rechtsmacht, kunnen rechtzoekenden in beginsel op vrij eenvoudige wijze voorspellen of de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt of niet. De rechterlijke beoordelingsvrijheid is beperkt tot het 'verifiëren' of de door wet of verdrag/EGverordening voor de uitoefening van rechtsmacht vereiste aanknopingsfactor in het voorliggende geval aanwezig is. Op dit uitgangspunt bestaat evenwel een aantal uitzonderingen: forum non conveniens, forum conveniens en forum necessitatis. Deze drie fora zorgen voor enige flexibiliteit in het overwegend rigide Nederlandse internationaal bevoegdheidsrecht. De onderhavige studie handelt over deze drie flexibiliteitsmechanismen.

Forum non conveniens verschaft de Nederlandse rechter een ruime discretionaire beoordelingsvrijheid om van geval tot geval te beoordelen of de uitoefening van rechtsmacht, die aan hem is toegekend door een regel van internationaal bevoegdheidsrecht, gerechtvaardigd is. De Nederlandse rechter verklaart zich als forum non conveniens onbevoegd, indien hij gelet op het feit dat de zaak onvoldoende aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland heeft, zich als 'ongeschikt' forum beschouwt. Maar ook kan de Nederlandse rechter zich forum non conveniens verklaren indien naar zijn mening een buitenlands gerecht in een geschiktere positie verkeert om van de zaak kennis te nemen. Forum non conveniens is rechtsmachtontnemend. Het ontneemt de Nederlandse rechter de internationale bevoegdheid die uit andere hoofde bestaat. Rechtsmacht scheppen kan het in geen geval, noch voor de Nederlandse noch voor de buitenlandse rechter.1 Een voorbeeld. Een Nederlandse man en Nederlands/ Zuid-Afrikaanse vrouw adiëren de Nederlandse rechter met een echtscheidingsverzoek. Tevens wordt verzocht om een maatregel inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid met betrekking tot het kind van partijen, dat zijn gewone verblijfplaats in Zuid-Afrika heeft. Ten aanzien van de verzochte maatregel kan de Nederlandse rechter zich forum non conveniens verklaren, omdat hij zich 'wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.' De behandeling van de zaak wordt dan overgelaten aan het `natuurlijke' Zuid-Afrikaanse forum.2 De zaak zal opnieuw in het buitenland aanhangig moeten worden gemaakt, waarna de Zuid-Afrikaanse rechter afzonderlijk bepaalt of hij internationaal bevoegd is.

In de regel is voor de uitoefening van internationale bevoegdheid door de Nederlandse rechter vereist dat de zaak voldoende aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland heeft. De binding kan bijvoorbeeld bestaan uit de woonplaats van een der partijen, de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis, de plaats van het schadebrengende feit, etc. Of, anders gezegd, 'geen binding, geen rechtsmacht'. Het ontbreken van deze vereiste band behoeft echter niet altijd tot de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter te leiden. De Nederlandse rechter verklaart zich bevoegd als noodforum, ook wel forum necessitatis, indien voor de eiser 'een gerechtelijke procedure in het buitenland onmogelijk blijkt'. De afwezigheid van (voldoende) aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer doet in dit geval niet ter zake; 'nood' schept rechtsmacht. Opnieuw een voorbeeld. Een Nederlands bedrijf contracteert met een Iraaks bedrijf voor de levering van chemische grondstoffen. Partijen brengen op geldige wijze een exclusieve forumkeuze uit ten gunste van de rechtbank te Bagdad (Irak). Wanneer het Nederlandse bedrijf als gevolg van de oorlog in Irak zich in verband met een vordering tot betaling geen toegang kan verschaffen tot de Iraakse gerechten, kan hij de Nederlandse rechter als een noodforum adiëren.3 De Nederlandse rechter is, gelet op het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht van toegang tot de rechter, gehouden om rechtsmacht uit te oefenen.

Terwijl forum non conveniens rechtsmacht aan de Nederlandse rechter ontneemt, werkt forum necessitatis juist rechtsmachtscheppend. Het schept rechtsmacht waar dit niet reeds uit andere hoofde bestaat. Dat geldt ook voor forum conveniens. Met het forum conveniens wordt precies het tegenovergestelde van forum non conveniens bereikt. Forum conveniens verschaft de Nederlandse rechter een ruime discretionaire beoordelingsvrijheid om van geval tot geval te bepalen of de uitoefening van internationale bevoegdheid, ondanks het ontbreken van een vooraf in de wet geëxpliciteerde aanknopingsfactor, gerechtvaardigd is. Zo zal de Nederlandse rechter zich als forum conveniens bevoegd kunnen verklaren ter zake van een door een Nederlandse man ingesteld verzoek tot ontkenning van het vaderschap, terwijl alle bij de zaak betrokken personen buiten Nederland woonachtig zijn. De Nederlandse nationaliteit schept een voldoende band met de rechtssfeer van Nederland, zodat de uitoefening van internationale bevoegdheid door de Nederlandse rechter gerechtvaardigd is.