4.3.0 Introductie

Buiten de toepassing van verdragen en EG-verordeningen, verklaart art. 5 Rv de Nederlandse rechter in zelfstandige zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid onbevoegd indien het kind zijn gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft. Op deze negatieve bevoegdheidsregel bestaat evenwel een uitzondering. Ondanks de gewone verblijfplaats van het kind in het buitenland, kan de Nederlandse rechter zich in uitzonderlijke gevallen toch bevoegd verklaren indien hij zich forum conveniens acht, dat wil zeggen hij zich 'wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.' Art. 5 Rv ziet zowel op zaken die met een verzoekschrift moeten worden ingeleid als op ambtshalve gegeven beschikkingen zoals bedoeld in bijvoorbeeld art. 1:370 lid 1 BW (ambtshalve onderbewindstelling van het vermogen van de minderjarige) of art. 1:377g BW (ambtshalve geven of wijzigen van een omgangs- of informatieregeling).

Het formele toepassingsgebied van art. 5 Rv is beperkt; de bepaling blijft buiten beschouwing indien een verdrag of EG-verordening moet worden toegepast (art. 1 Rv), waarbij met name valt te denken aan de Verordening Brussel lIbis en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961. In de toekomst kan hieraan ook worden toegevoegd het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1996.1 Indien de gewone verblijfplaats van het kind zich bevindt op het grondgebied van een staat waarvoor de verordening of het verdrag van 1961 geldt, zal het Nederlandse commune recht en daarmee art. 5 Rv buiten toepassing blijven. Volgens art. 12 lid 3 Vo-Bi:Ibis kunnen partijen, buiten echtscheiding, een bevoegde rechter aanwijzen ter kennisneming van de kwestie inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid. Het doet er dan in beginsel niet toe in welke staat het kind zijn gewone verblijfplaats heeft.2 Heeft het kind zijn gewone verblijfplaats in bijvoorbeeld China, dan nog is een prorogatie op de voet van art. 12 lid 3 mogelijk. Art. 5 Rv blijft van belang voor die gevallen waarin het kind gewoon verblijf heeft in een staat waarvoor de Verordening Brussel lIbis of het HKbV 1961 niet geldt, terwijl ook een forumkeuze in de zin van art. 12 lid 3 VoBlIbis ontbreekt.

Art. 5 Rv regelt uitputtend de commune rechtsmacht van de Nederlandse rechter in zelfstandige zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid. In commune gevallen kan de rechtsmacht op geen enkele andere bevoegdheidsgrond uit het Nederlandse recht worden gebaseerd. De toepassing van art. 3 Rv inclusief het forum conveniens is uitgesloten, zoals de aanhef van dit artikel nog eens uitdrukkelijk bepaalt. Art. 5 Rv werkt dus exclusief ten opzichte van de algemene regel in art. 3 Rv. Deze toevoeging in de aanhef van art. 3 Rv is aangebracht bij Wet van 16 februari 2006, en geldt sinds 1 mei 2006.3 Tot die datum werd ten onrechte nog wel eens gemeend dat in zelfstandige zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid naast art. 5 Rv tevens een beroep mogelijk was op art. 3 Rv.4 De mogelijkheid van een stilzwijgende forumkeuze en een afgezwakt forum necessitatis doen zich evenmin voor, omdat het hier niet betreft een zaak die ter vrije bepaling van partijen staat (art. 9 sub a Rv) resp. een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid (art. 9 sub c Rv). Daarentegen kan rechtsmacht wel worden gebaseerd op art. 9 sub b Rv, omdat deze zuivere vorm van forum necessitatis geen onderscheid maakt tussen verzoekschrift- en dagvaardingsprocedures.5