4.5.6 Aantasting machtiging rechter-commissaris

Op grond van artikel 68 Fw heeft de curator voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst de (voorafgaande) machtiging van de rechter-commissaris nodig. Ontbreekt deze machtiging, dan is opzegging vernietigbaar en is de curator bovendien aansprakelijk (artikel 72 lid 2 Fw). In de praktijk wordt deze machtiging bijna altijd onmiddellijk verleend. De werknemer wordt niet geraadpleegd, zodat afgifte van de machtiging plaatsvindt zonder toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. De reden hiervoor is klaarblijkelijk de algemeen levende opvatting onder met name rechters-commissarissen en curatoren, dat, nu de boedel erbij gebaat is dat de boedelkosten (in de vorm van doorlopende loonbetalingsverplichtingen die op grond van artikel 40 lid 2 Fw als boedelschuld moeten worden aangemerkt) tot een minimum worden beperkt, niet 'getalmd' mag worden met de beperking van de loonkosten (die ook nog eens als boedelschuld worden aangemerkt).1 Dat dit ten koste gaat van een behoorlijke preventieve toetsing van het ontslag wordt voor lief genomen. Een evenwichtigere benadering zou mijns inziens zijn dat in gevallen waarin de curator niet alle arbeidsovereenkomsten kort na de faillissementsdatum wenst te beëindigen – en dus selecteert wie er wel of niet voor ontslag in aanmerking komen – hij de rechter-commissaris bij het vragen van de machtiging om op te zeggen altijd moet aangeven of bij het selecteren van de voor ontslag voorgedragen werknemers de ontslagcriteria uit de Ontslagregeling zijn gehanteerd. Geeft een curator hieromtrent bij de aanvraag om machtigingen niet uit eigen beweging deze informatie, dan dient de rechter-commissaris hem hiernaar te vragen alvorens de machtiging te verlenen. Dit is een eenvoudige uitvoeringsmaatregel die in de richtlijnen van de rechters-commissarissen (zgn. RECOFA-richtlijnen) kan worden opgenomen.2

Een werknemer heeft wel de mogelijkheid hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris, waarin deze de curator machtigt de arbeidsovereenkomst op te zeggen (artikel 67 Fw). De termijn hiervoor is uiterst kort: dit moet binnen vijf dagen na kennisneming van de machtiging, hetgeen normaliter het geval zal zijn door kennis te nemen van de opzeggingsbrief van de curator. Complicerende factor is dat een succesvol hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris leidt tot vernietiging van de machtiging, hetgeen alsnog vernietigbaarheid van de opzegging door de curator oplevert. Een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging dient op de voet van artikel 72 lid 2 Fw echter al binnen vijf dagen na de opzegging te worden gedaan. Deze laatste termijn is verstreken op het moment van de vernietiging van de machtiging van de rechter-commissaris, zodat de werknemer er in de regel goed aan doet, tegelijk met het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris, voorwaardelijk (namelijk voor het geval dat hoger beroep slaagt) de vernietigbaarheid van de opzegging in te roepen.3 Het niet tijdig instellen van rechtsmiddelen is in de lagere rechtspraak met een zekere mate van coulance beoordeeld, maar blijft riskant.4

Volgende vraag is wanneer een beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris doel treft. Een frustrerende ervaring hadden het FNV en dertien werknemers die in 2015 tegelijkertijd verzet tegen de faillietverklaring instelden en hoger beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris bij de Rechtbank Oost-Brabant.5 Twee procedures dus, en in de laatstbedoelde oordeelde de rechtbank als volgt.6 Indien sprake is van vernietiging van een faillietverklaring (dus een succesvolle verzetprocedure) is er geen rechtens te respecteren belang meer bij een hoger beroep tegen een machtiging van de rechter-commissaris aan de curator tot opzegging van een arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval, aldus de rechtbank, voorziet artikel 13a Fw in een regeling voor die opgezegde arbeidsovereenkomst, namelijk de weg van het huidige artikel 7:681 BW. Indien het verzet tegen het vonnis tot faillietverklaring daarentegen ongegrond wordt verklaard en de faillietverklaring in stand wordt gelaten, terwijl bovendien geen sprake is van voortzetting van de onderneming van failliet, is vernietiging van de machtiging van de rechter-commissaris tot opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in het belang van de boedel. Dat laatste was hier het geval (op dezelfde dag werd het verzet tegen de faillietverklaring ongegrond verklaard; deze tweede uitspraak is voor zover bekend niet gepubliceerd), waaruit de rechtbank de conclusie trok dat daarom ook dit beroep ongegrond moest worden verklaard. Zo bezien heeft deze actie tegen de machtiging van de rechter-commissaris nauwelijks zelfstandige betekenis, als ook verzet tegen het faillissement wordt ingesteld, tenzij er een andere – mijns inziens: meer op individuele leest geschoeide – grond wordt aangevoerd. Ik noem opnieuw het evident niet in acht nemen van selectiecriteria of een ander handelen of nalaten van de curator in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van goedwerkgeverschap (7:611 BW). Dat laatste kan onder omstandigheden gelden voor de situatie waarin naast het ontslag door de curator direct een andere persoon, bijvoorbeeld via een uitzendbureau, wordt aangetrokken voor dezelfde werkzaamheden. In zo'n geval kan het instellen van beroep tegen de machtiging van de rechter-commissaris mijns inziens wel succesvol zijn.

Een ander voorbeeld uit de lagere rechtspraak, waarin het middel van hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris werd ingezet, krijgt, al speelde het in de pre-Wwz periode (2010), wat extra aandacht omdat erin tot uitdrukking komt hoe lastig de materie kan zijn voor praktijkbeoefenaren. De rechtbank in Den Haag zag zich met het volgende geconfronteerd.7 De curator had zich tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek hem op grond van artikel 40 juncto 68 Fw te machtigen de arbeidsovereenkomsten met de drie werknemers op te zeggen. Dergelijke verzoeken zijn als gezegd in de praktijk een formaliteit en de machtiging wordt in de regel per kerende post (fax of gescand via e-mail) door de rechter-commissaris verleend. In dit geval had de curator echter het bijzondere verzoek gedaan om ook gemachtigd te worden ten behoeve van één van de werknemers een vergoeding te voldoen wegens kennelijk onredelijk ontslag.8 De rechter-commissaris werkte hier niet aan mee. Hij verleende de machtiging voor het ontslag, maar onthield zijn goedkeuring aan het toekennen van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag "omdat dit in strijd met de wet is". Dat was op zichzelf genomen wat kort door de bocht, nu het uitdrukkelijk wel mogelijk was, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, dat een (faillissements-)ontslag kennelijk onredelijk werd geacht. Niettemin besloot de curator het te laten bij een enkele opzegging van de arbeidsovereenkomst. Tegen de machtiging tot opzegging van de arbeidsovereenkomst kwam werkneemster in beroep (het eerder ingesteld verzet tegen de faillietverklaring had zij ongelukkigerwijze ingetrokken nadat de curator liet weten zich bij de rechter-commissaris hard te maken voor de vergoeding). Zij verzocht de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen "omdat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is". De rechtbank oordeelde daarop, onder verwijzing naar het Van Gelder Papier-arrest, dat in het onderhavige geval sprake is van zulke bijzondere omstandigheden dat daardoor het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Daarbij overwoog zij dat verzoekster 60 jaar oud is en 21 jaar voor gefailleerde had gewerkt. Aannemelijk werd voorts geoordeeld dat de eigen aangifte van de werkgeefster slechts ten doel had betaling van de ontslagvergoeding aan verzoekster te voorkomen. Hierbij was van belang dat voorafgaand aan het faillissement een brief aan de werkneemster was gezonden waarin haar te kennen werd gegeven dat het faillissement zou worden aangevraagd, indien de werkneemster niet zou instemmen met de eerder aangeboden ontslagregeling. Bovendien had de oorspronkelijke directeur nadien de gehele onderneming van gefailleerde overgenomen en alle werknemers, op verzoekster na, in dienst genomen. Ten slotte was, aldus nog steeds de rechtbank, van belang dat werkneemster in verzet was gegaan tegen het faillissement (onduidelijk is op welke gronden) en dat zij aannemelijk had gemaakt dat dit verzet door haar was ingetrokken nadat haar door de curator een ontslagvergoeding in het vooruitzicht was gesteld. De machtiging van de rechter-commissaris werd daarop door de rechtbank vernietigd.

Ik stel voorop dat het onbevredigend zou zijn indien de werkgever in kwestie zonder betaling van een ontslagvergoeding afscheid zou kunnen nemen van deze werkneemster. De rechtbank maakte in haar vonnis echter twee fouten. In de eerste plaats is het niet de rechtbank (in de procedure over de door de rechter-commissaris verleende machtiging) die zich over de kennelijke onredelijkheid zou hebben moeten buigen, maar de kantonrechter, in een reguliere bodemprocedure, met bijbehorende processuele waarborgen (toepassing regels hoor en wederhoor, bewijsregels, appelmogelijkheid). Toegegeven, deze procedure duurde langer en bij een juiste toepassing van artikel 7:681 BW (oud) zou het de werkneemster naar mijn inschatting niet veel hebben gebracht, maar de thans gekozen weg was formeel/procedureel niet de juiste. Ten tweede bereikte de rechtbank met haar uitspraak niet het kennelijk gewenste resultaat. Immers, door deze uitspraak blijft de werkneemster in dienst van de failliete onderneming. Gezien het feit dat al een doorstart heeft plaatsgevonden zijn uitsluitend de boedel en UWV,9 en niet de doorstartende onderneming, de dupe. Wat dat betreft waren de kansen op succes groter geweest indien het verzet tegen het faillissement was doorgezet met de stelling dat de aanvraag van het eigen faillissement als misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW was aangemerkt. Een vernietiging van het faillissement zou de mogelijkheid openen dat werkneemster alsnog met een beroep op de regels van overgang van onderneming (en het niet meer relevante uitzondering van artikel 7:666 BW bij faillissement) mee zou zijn overgegaan naar de verkrijgende onderneming, net als het overige personeel. Ook een onrechtmatigedaadsactie richting de directeur-aandeelhouder had in principe meer perspectief geboden.10 De oplossing van de rechtbank lijkt in het huidige tijdperk verder ook weinig bruikbaar, omdat hieruit moeilijk een vergoedingsplicht valt te construeren ten laste van de curator (op de voet van artikel 7:681 BW) en als resultaat onder de Wwz de werkneemster ook hooguit in dienst zou blijven van de boedel.