Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/448
448 Corporate waste?
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS366625:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
De Chancery Court oordeelt dat Ovitz pas een fiduciair werd vanaf het moment dat hij toetrad op oktober 1995 en de kernbepalingen van het contract reeds overeengekomen waren. De Delaware Supreme Court laat deze overwegingen in stand. De vraag rijst daarbij of een bestuurder wel zou kunnen worden aangesproken wanneer hij al bestuurder is en een nieuw contract overeenkomt. De twee petten van de bestuurder, als derde en als bestuurder, lopen hier door elkaar. De Chancery Court oordeelt verder, volgens de Delaware Supreme Court terecht, dat Ovitz geen fiduciaire verplichting geschonden heeft door de vertrekvergoeding in ontvangst te nemen, omdat hij geen aandeel had in het besluit tot ontslag en het ontslag niet ’for cause’ was.
Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971).
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984).
re Walt Disney Co. Derivative Litigation, Del. No. 411, 2005 (June 8, 2006), p. 38/39.
Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A.2d 125, 130 (Del. 1963).
re Walt Disney Co. Derivative Litigation, Del. No. 411, 2005 (June 8, 2006), p. 64 e.v. Zie ook Schouten 2006.
Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244 (Del. 2000).
re Walt Disney Co. Derivative Litigation, Del. No. 411, 2005 (June 8, 2006), p. 47/48.
re Walt Disney Co. Derivative Litigation, Del. No. 411, 2005 (June 8, 2006), p. 48 e.v.
Volgens het Delaware Surpeme Court was de board of directors van Disney alleen verantwoordelijk voor het selecteren van de officers. In casu was overigens eveneens de bevoegdheid tot het goedkeuren van contracten met alle executive directors gedelegeerd aan de remuneratiecommissie.
re Walt Disney Co. Derivative Litigation, Del. No. 411, 2005 (June 8, 2006), p. 41/42.
re The Walt Disney Co. Derivative Litig., 907 A.2d 693, 698 (Del. Ch. 2005).
Wanneer ‘het sprookje van Disney’ bekend wordt, is de verontwaardiging onder de aandeelhouders groot. Enkele aandeelhouders laten het er niet bij zitten en starten een ‘derivative suit’ tegen de directors van Disney en Michael Ovitz om de beweerdelijk geleden schade vergoed te krijgen. De aandeelhouders leggen aan hun vordering ten grondslag dat de directors van Disney hun fiduciaire verplichtingen hebben geschonden door de overeenkomst, en in het bijzonder de bepaling over de non fault payment, goed te keuren en in te stemmen met het toekennen van de non fault payment ten tijde van het ontslag van Ovitz. Volgens de aandeelhouders is er sprake van corporate waste. Ook wordt gesteld dat Ovitz zijn fiduciaire verplichtingen geschonden heeft door de overeenkomst aan te gaan, althans door de vertrekvergoeding in ontvangst te nemen.1
Ondernemingsbeslissingen van het bestuur vallen in de Verenigde Staten in beginsel onder de bescherming van de business judgment rule. De board of directors geniet bij het maken van zakelijke beleidsafwegingen “a presumption of sound business judgment, and its decisions will not be disturbed if they can be attributed to any rational business purpose.”2 Verondersteld wordt namelijk dat de directors bij het maken van de zakelijke beleidsafweging “acted on an informed basis (…) in the honest belief that the action was taken in the best interest of the company.”3 Slechts als de beslissing geen enkel rationeel zakelijk doel dient, en er dus sprake is van waste, kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor de geleden schade. Indien echter wordt vastgesteld dat de directors bij het maken van de zakelijke beleidsafweging hun fiduciaire verplichtingen geschonden hebben, dan rust op de directors de bewijslast aan te tonen dat de gewraakte beslissingen ‘entirely fair’ waren ten opzichte van de vennootschap en haar aandeelhouders.
“Our law presumes that ‘in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith, and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company.’ Those presumptions can be rebutted if the plaintiff shows that the directors breached their fiduciary duty of care or of loyalty or acted in bad faith. If that is shown, the burden then shifts to the director defendants to demonstrate that the challenged act or transaction was entirely fair to the corporation and its shareholders.”4
De fiduciaire verplichtingen van de bestuurder zijn de ‘duty of care’ en de ‘duty of loyalty’. Op basis van deze eerste verplichting is vereist, dat directors bij het maken van zakelijke beleidsafwegingen “are bound to use that amount of care which ordinarily careful and prudent men would use in similar circumstances”.5 De duty of loyalty wordt – kortweg – geschonden wanneer er sprake is van een tegenstrijdig belang. Verder speelt de goede trouw een rol bij het beoordelen of gehandeld is in strijd met de fiduciaire verplichtingen.6
Indien niet kan worden vastgesteld dat de bestuurder een van de fiduciaire verplichtingen heeft geschonden, dan rest slechts nog de mogelijkheid aan te tonen dat er sprake is van ‘waste’. In dat geval geldt:
“To recover on a claim of corporate waste, the plaintiffs must shoulder the burden of proving that the exchange was ‘so one sided that no business person of ordinary, sound judgment could conclude that the corporation has received adequate consideration’.”7
De Delaware Chancery Court wijst in augustus 2005 vonnis, waarin wordt overwogen dat “the director defendants did not breach their fiduciary duties or commit waste.” Op 8 juni 2006 bekrachtigt de Delaware Supreme Court deze uitspraak, waarmee een einde komt aan de Disney-saga. De Delaware Surpreme Court stelt dat het handelen van de directors weliswaar niet is aan te merken als een best practice, maar dat niet geconcludeerd kan worden dat de directors hun fiduciaire verplichtingen hebben geschonden.
De Delaware Supreme Court onderscheidt enkele best practices voor het vaststellen van de bezoldiging. In een ‘best case scenario’ zouden (i) alle leden van de remuneratiecommissie een spreadsheet, opgesteld met behulp van een beloningsconsultant, hebben ontvangen, (ii) waarin de verschillende scenario’s van het bezoldigingspakket tot uiting zouden komen, (iii) welke spreadsheet nader zou worden toegelicht aan de remuneratiecommissie door ofwel de beloningsconsultant of een lid van de commissie die betrokken was bij de opstelling ervan, (iv) welke spreadsheet en uitleg als uitgangspunt zouden dienen voor de overwegingen om tot een besluit te komen.8 Hoewel deze best practices niet zijn gevolgd, brengt de daadwerkelijke gang van zaken niet mee dat er sprake is van een schending van de fiduciaire verplichtingen, aldus de Delaware Supreme Court.9
Het Disney-arrest is illustratief voor de ruime handelingsvrijheid van de board of directors en de remuneratiecommissie bij het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders. In beginsel zal een dergelijke beslissing de bescherming genieten van de business judgment rule. Een schending van de fiduciaire verplichtingen wordt niet snel aangenomen.
Met het Disney-arrest wordt daarnaast bevestigd dat de board of directors op grond van de Delaware General Corporation Law (‘DCGL’) bevoegd is commissies aan te wijzen en verantwoordelijkheden over te dragen aan deze commissies, waaronder het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders.10 Uit de DCGL volgt aldus niet de verplichting dat de gehele board of directors deze beslissingen moet nemen.11
Het Walt Disney-arrest bevestigt dan ook de algemene tendens, die ook al naar voren kwam uit de rechtspraak van vlak na de Great Depression: de kans dat een rechter oordeelt dat er sprake is van corporate waste is uiterst klein. Van de rechterlijke macht gaat in beginsel dan ook slechts in beperkte mate enige corrigerende werking uit, wanneer het aankomt op de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders. Chancellor Chandler bevestigt deze gedachte in het Disney-arrest met de gevleugelde woorden: “redress for [directors’] failures ... must come ... through the action of shareholders ... and not from this Court.”12