Rb. Noord-Nederland, 17-02-2014, nr. 2658082 VV EXPL 13-172

Tussen partijen staat het volgende vast.

[eiser] is op [medio] 2008 in dienst getreden bij het [gedaagde] in de functie van docent 1 aan de opleiding Beveiliging, met een arbeidsomvang van 36 uur per week en laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van € 2.464,68 per maand exclusief overige emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Beroeps- en volwasseneducatie (hierna: CAO).

[eiser] is in 2011 medebestuurder geworden van een beveiligingsbedrijf genaamd “[naam]” (hierna: [C]). Op 17 februari 2011 hebben partijen hierover gesproken.

Naar aanleiding van dit gesprek heeft de voorzitter van het College van Bestuur van het [gedaagde] bij brief van 9 maart 2011 onder meer het volgende aan [eiser] meegedeeld:

“Naast uw dienstbetrekking bij het [gedaagde] verricht u werkzaamheden als fitness instructeur voor ± 2 uur per week en als horeca beveiliger / evenementen beveiliger voor maximaal 2 dagen per week.

Het uitgangspunt is dat nevenwerkzaamheden zijn toegestaan mits:

de werkzaamheden het vervullen van uw functie bij het [gedaagde] niet belemmeren,

de werkzaamheden de belangen van het [gedaagde] niet aantoonbaar schaden.

U heeft op 17 februari 2011 een gesprek gehad met [A], regiodirecteur en [B], P&O adviseur. (…) Tijdens dit gesprek heeft u aangegeven, dat [C], los staat van [D]. U heeft verzekerd dat u zich alleen richt op beveiligingstaken. U verzorgt geen lessen voor deze bedrijven en er worden geen leerlingen en/of collega’s van het [gedaagde] ingezet bij beveiligingsopdrachten.

Op basis van uw bovenstaande verzekering en onder deze condities krijgt u toestemming om bovengenoemde nevenwerkzaamheden naast uw functie bij het [gedaagde] uit te oefenen. Uw nevenwerkzaamheden worden jaarlijks door uw leidinggevende met u besproken en getoetst aan bovengenoemde uitgangspunten. Indien wijzigingen in uw nevenwerkzaamheden, of genoemde condities, plaatsvinden, dient u dit direct te melden aan uw leidinggevende (…).”

In juni 2013 heeft het [gedaagde] een anonieme tip gekregen, op basis waarvan bij het [gedaagde] het vermoeden is ontstaan dat [eiser] in strijd met de gemaakte afspraken via zijn eigen bedrijf [C] toch leerlingen en docenten van het [gedaagde] heeft benaderd en heeft ingezet voor beveiligingswerkzaamheden. Op grond van dit vermoeden heeft zij een onderzoek uitgevoerd, waarbij onder meer de bij [eiser] in gebruik zijnde computer en de zich daarop bevindende e-mails en bestanden zijn gecontroleerd.

De uitkomsten van dit onderzoek heeft het [gedaagde] doen besluiten om op 4 juli 2013 met [eiser] in gesprek te gaan. Aan het einde van dit gesprek is [eiser] voor de duur van vier weken geschorst.

[eiser] heeft bij brief van 5 juli 2013 bezwaar gemaakt tegen deze schorsing. Het [gedaagde] heeft daarop bij brief van 8 juli 2013 gereageerd en op 10 juli 2013 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden.

Na het gesprek op 10 juli 2013 is [eiser] in de gelegenheid gesteld nader schriftelijk te reageren.

Bij brief van 30 juli 2013 heeft het [gedaagde] de schorsing van [eiser] met vier weken verlengd tot 29 augustus 2013.

Nadat [eiser] zijn nadere schriftelijke reactie had gegeven, hebben partijen elkaar op 29 augustus 2013 wederom gesproken. Tijdens dit gesprek heeft het [gedaagde] het voornemen geuit de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Dit voornemen heeft het [gedaagde] ook op papier gezet en tijdens het gesprek aan [eiser] overhandigd.

[eiser] heeft zich bij brief van 26 september 2013 verweerd tegen het voornemen van het [gedaagde]. Dit verweer heeft het voornemen van het [gedaagde] niet doen wijzigen.

Bij brief van 30 september 2013 heeft het [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 januari 2014 opgezegd. Daarin heeft het [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiser] meegedeeld:

“Op grond van het bovenstaande handhaven wij onze conclusie dat:

Wij zijn van mening dat deze gedragingen ieder voor zich, maar in ieder geval in onderlinge samenhang, zeer ernstig zijn en een grondslag vormen voor beëindiging van het dienstverband op grond van plichtsverzuim, althans op grond van andere redenen van gewichtige aard.”

Op 14 januari 2014 heeft [eiser] het [gedaagde] in kort geding gedagvaard.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst is kennelijk onredelijk. [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat er sprake is van een valse dan wel voorgewende reden, zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en hij doet subsidiair een beroep op het gevolgencriterium zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 sub b BW. In het kader daarvan zal [eiser] in een bodemprocedure een vordering tot herstel van de dienstbetrekking indienen ex artikel 7:682 lid 1 BW, teneinde op dezelfde voorwaarden en met dezelfde inhoud in dienst te treden bij het [gedaagde].

In het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure kan het herstel van de arbeidsrelatie vanwege het constitutieve karakter niet worden toegewezen, maar uit de rechtspraak blijkt dat de samenhangende vordering tot wedertewerkstelling en loonbetaling wel in kort geding kan worden bevolen.

[eiser] heeft de belangen van het [gedaagde] nimmer willen schaden en hij heeft dit ook niet gedaan. Het [gedaagde] is op geen enkele wijze in diskrediet gebracht en er is nimmer sprake geweest van belangenverstrengeling. [eiser] werd op 4 juli 2013 dan ook volledig overrompeld door de beschuldiging dat hij de belangen van het [gedaagde] had geschaad, teneinde er zelf financieel voordeel uit te halen.

Een anonieme tip is onvoldoende voor het uitvoeren van een gericht onderzoek, bovendien is het onduidelijk of bij dat onderzoek de geldende gedragscode is nageleefd.

[eiser] heeft een goede verklaring voor de foto’s en andere stukken die het [gedaagde] heeft gevonden. In dat kader heeft hij meerdere verklaringen overgelegd, zowel van leerlingen van het [gedaagde] als van collega docenten.

Het [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen. Dit omdat een vordering tot wedertewerkstelling, die vooruitloopt op een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, zich niet leent voor een kort geding. Voor zover in een eventuele bodemprocedure een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, zal het [gedaagde] in die procedure ook verzoeken om een afkoopsom in de zin van artikel 7:682 BW vast te stellen, waardoor een eventuele verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt. Tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal het dan ook niet komen.

Subsidiair stelt het [gedaagde] zich op het standpunt dat zij de arbeidsovereenkomst van [eiser] op juiste gronden heeft opgezegd. Aan de criteria van artikel H-57 van de CAO is voldaan. Het is niet waarschijnlijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, laat staan dat het [gedaagde] zal worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te herstellen.

Ter onderbouwing van haar stellingen heeft het [gedaagde] meerdere stukken in het geding gebracht.

Naar het oordeel van de kantonrechter brengt de aard van de vordering mee dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vorderingen.

Met betrekking tot het primaire standpunt van het [gedaagde] overweegt de kantonrechter als volgt.

Artikel 7:682 BW geeft de kantonrechter de mogelijkheid om de werkgever die de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan in kort geding niet worden toegewezen omdat het constitutieve karakter van een dergelijke beslissing zich daartegen verzet.

In het onderhavige geval is echter geen vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingesteld, maar een vordering tot wedertewerkstelling van [eiser] en doorbetaling van zijn loon.

Een vordering tot wedertewerkstelling kan in beginsel bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen. Het [gedaagde] heeft echter gesteld dat zij gebruik zal maken van de mogelijkheid om in de bodemprocedure een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [eiser] af te kopen door de bodemrechter te verzoeken een afkoopsom vast te stellen. De kans dat de bodemprocedure zal leiden tot wedertewerkstelling van [eiser] door het [gedaagde] is in dat geval nihil. De vordering tot wedertewerkstelling kan in dit geval daarom niet bij wijze van voorlopige voorziening worden toegewezen.

Dat ligt anders waar het gaat om een vordering tot doorbetaling van het loon. Het [gedaagde] dient namelijk, zolang er in de bodemprocedure niet op het verzoek tot het vaststellen van een afkoopsom is beslist, (een bedrag gelijk aan) het loon aan [eiser] door te betalen. Een vordering tot doorbetaling van het loon kan daarom bij wijze van voorlopige voorziening wel worden toegewezen.

Daar komt bij dat het [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft kunnen opzeggen zonder toestemming van het UWV. Daardoor ontbreekt de redelijkheidstoets die anders door het UWV zou zijn uitgevoerd. Dit betekent dat de toets in de nog op te starten bodemprocedure, namelijk of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, een vollere toets is dan wanneer er is opgezegd met toestemming van het UWV.

De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering tot doorbetaling van zijn loon.

Derhalve ligt de vraag voor of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het [gedaagde] kennelijk onredelijk is. Deze vraag moet worden beantwoord op basis van de thans gepresenteerde feiten en omstandigheden.

De kantonrechter overweegt daarover als volgt. Daarbij zal, voor zover van belang voor de uitkomst van deze zaak, nader worden ingegaan op wat partijen overigens naar voren hebben gebracht en aan stukken hebben overgelegd.

[eiser] moet stellen en in beginsel – in de nog op te starten bodemprocedure – bewijzen dat de door het [gedaagde] opgegeven reden voor het ontslag voorgewend of vals was. Gelet op het ontbreken van de redelijkheidstoets door het UWV ligt daarbij de lat voor [eiser] lager dan wanneer er met toestemming van het UWV zou zijn opgezegd. Het [gedaagde] moet bij haar betwisting van de stellingen van [eiser] voldoende feitelijke aanknopingspunten verschaffen ter onderbouwing van de ontslaggrond. Laat het [gedaagde] dat na, dan mag de bodemrechter daaruit concluderen dat het ontslag kennelijk onredelijk was, zodat tegenbewijs door het [gedaagde] niet meer aan de orde komt en van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag worden uitgegaan.

Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter had het [gedaagde] bij het maken van de afspraken, zoals vastgelegd in de brief van 9 maart 2011, nader onderzoek kunnen en moeten verrichten naar de nevenwerkzaamheden van [eiser]. Zij had dan, zoals [eiser] onweersproken heeft gesteld, kunnen zien dat de websites van [D] en [C] op elkaar lijken en dat een medebestuurslid van [C] tevens bestuurslid was van [D]. Bovendien had zij tijdens de POP-gesprekken, zoals afgesproken en bevestigd in genoemde brief, jaarlijks terug moeten komen op de gemaakte afspraken. Vast staat dat het [gedaagde] dat niet heeft gedaan. Dit pleit vooralsnog niet in haar voordeel.

Dit klemt temeer omdat het [gedaagde], nadat zij een anonieme tip kreeg, [eiser] had kunnen en moeten confronteren met de aantijgingen. In plaats daarvan is het [gedaagde] zonder medeweten van [eiser] op onderzoek uitgegaan en heeft zij besloten de computer en het ladenblok van [eiser] te onderzoeken. Pas daarna is [eiser] daarmee onverhoeds geconfronteerd. Die gang van zaken verdient vooralsnog geen schoonheidsprijs en pleit evenmin in het voordeel van het [gedaagde].

In de kern heeft het [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd omdat hij, anders dan hij had toegezegd, toch leerlingen en collega-docenten heeft ingezet om beveiligingswerkzaamheden voor [C] te verrichten. Het zou gaan om de collega’s [E] en [F] en de leerlingen [G] en [H].

[eiser] heeft verklaringen in het geding gebracht, die zijn ondertekend door Pascal, Legito, Matulessy en Hofsteenge. Gelet op de handtekeningen die op deze verklaringen zijn geplaatst, ziet de kantonrechter vooralsnog geen aanleiding om aan de juistheid van deze verklaringen te twijfelen.

Uit de verklaringen van [F], [G] en [H] blijkt dat zij betwisten dat zij in opdracht van [C] beveiligingswerkzaamheden hebben verricht. Het [gedaagde] heeft daar naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter onvoldoende tegenover gesteld om aan te nemen dat zij wel voor [C] hebben gewerkt. Daarmee komt een voornaam deel van de ontslaggrond op losse schroeven te staan en resteert alleen het verwijt met betrekking tot [E]. Dit verwijt is vooralsnog onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] de belangen van het [gedaagde] dusdanig heeft geschaad dat het [gedaagde] het dienstverband mocht opzeggen. Dit klemt te meer omdat [E] heeft verklaard met toestemming, althans medeweten, van het [gedaagde] voor [eiser] (= [C]) te hebben gewerkt. Verder heeft [eiser] naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter een afdoende verklaring gegeven voor de bijkomende omstandigheden die het [gedaagde] hebben bewogen tot het opzeggen van het dienstverband.

Alles bij elkaar genomen heeft [eiser] het door het [gedaagde] aan het ontslag ten grondslag gelegde feitencomplex dusdanig weersproken, dat voorshands ernstig aan de redelijkheid van dat ontslag kan worden getwijfeld. Zonder nader tegenbewijs van de kant van het [gedaagde] kan daarover geen uitsluitsel worden gegeven. Voor nader bewijs is in kort geding echter geen plaats.

Uit het voorgaande vloeit voort dat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter, aan wie dit geschil wordt voorgelegd, zal oordelen dat het door het [gedaagde] aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, mede gelet op het feit dat [eiser] zijn activiteiten voor [C] per 1 oktober 2013 heeft beëindigd.

De bij wijze van voorlopige voorziening gevraagde doorbetaling van het loon zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat deze verplichting slechts bestaat totdat er een andersluidende beslissing in een bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan.

De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

BESLISSING IN KORT GEDING

De kantonrechter:

veroordeelt het [gedaagde] om aan [eiser] vanaf 1 januari 2014 het loon en de overige emolumenten op de gebruikelijke wijze te voldoen totdat er een andersluidende beslissing in een bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 17 februari 2014 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: wj