3.7 De hoofdregeling van zaaksvervanging van vóór 1 januari 2012 (in verhouding tot de regeling van zaaksvervanging vanaf die datum)

410. In de inleiding van dit hoofdstuk is reeds aangegeven dat artikel 1:95 lid 1 BW pas per 1 januari 2012 in de wet is opgenomen. Daarvóór bepaalde artikel 1:124 lid 2 oud BW:

Deze regeling gold voor de gemeenschap van vruchten en inkomsten, maar over het algemeen werd aangenomen dat deze analoog kon worden toegepast op de wettelijke gemeenschap van goederen.1 Ook de wetgever ging daar bij invoering van artikel 1:95 lid 1 BW van uit.2 Dat was reden om voor het bepaalde in artikel 1:95 lid 1 BW ook geen bijzondere regeling van overgangsrecht vast te stellen.3 Daardoor heeft artikel 1:95 lid 1 BW ‘onmiddellijke werking’.4 Onmiddellijke werking vormt de hoofdregel van het overgangsrecht (zie artikel 68a Overgangswet Nieuw BW).5 Het houdt in dat nieuwe regels vanaf hun inwerkingtreding nieuwe rechtsposities en rechtsverhoudingen scheppen, en gehandhaafde rechtsposities en rechtsverhoudingen voor het vervolg beheersen.6 Onmiddellijke werking houdt dus óók in dat nieuwe regels géén terugwerkende kracht hebben. Terugwerkende kracht is er alleen indien krachtens een regel van overgangsrecht het rechtsgevolg van een nieuwe wet intreedt of aanvangt vóór inwerkingtreding. Als terugwerkende kracht ontbreekt, komt de nieuwe wet (dus) niet terug op reeds voldongen feiten. Een wijziging in de vereisten heeft daarmee géén invloed op het onder het oude recht tot stand gekomen rechtsgevolg.7

411. Voor zaaksvervanging betekent dit dat artikel 1:95 lid 1 BW uitsluitend die gevallen van zaaksvervanging beheerst die ná 1 januari 2012 zijn opgetreden. Gevallen van zaaksvervanging die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan blijven beheerst door de analoge werking van artikel 1:124 lid 2 oud BW.8 Zoals hiervóór reeds aangegeven ging de wetgever er daarbij van uit dat artikel 1:95 lid 1 BW een voortzetting was van hetgeen op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW toch al gold.9 Dat is echter niet helemaal terecht. Met name voor het voor zaaksvervanging vereiste causale verband moet een nuancering worden aangebracht. In paragraaf 3.2 is reeds aangegeven dat een vervangend goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alleen buiten de huwelijksgemeenschap valt indien de tegenprestatie ‘bij de verkrijging’voor meer dan de helft met eigen vermogen van die echtgenoot is voldaan. Deze eis kwam niet in de tekst van artikel 1:124 lid 2 oud BW voor. Dat is opvallend omdat de voorganger van artikel 1:124 lid 2 oud BW wél een soortgelijke eis stelde. Artikel 1:124 lid 2 oud BW werd op 1 januari 1992 ingevoerd. Daarvóór bepaalde artikel 1:124 lid 1 oud BW (onderstreping TS):

Deze tekst was het eindresultaat van uitvoerig parlementair debat.10 Een belangrijk onderdeel van dat debat ging over de vraag welk moment beslissend was voor het antwoord op de vraag of het vervangende goed wel of niet krachtens boedelmenging in de gemeenschap van vruchten en inkomsten viel. Op grond van het oorspronkelijke ontwerp van artikel 1:124 lid 1 oud BW bestond de mogelijkheid dat wanneer de koopprijs van een door een echtgenoot aangekocht goed niet reeds ter gelegenheid van de verkrijging, maar pas later geheel uit zijn privévermogen werd voldaan, het goed (alsnog) een privégoed van die echtgenoot werd.11 Dit zou kunnen leiden tot zogenoemd ‘vliegend onroerend goed’.12 Daarmee werd bedoeld dat onroerende zaken die eerst krachtens boedelmenging tot de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten waren gaan behoren, later op grond van zaaksvervanging weer tot het eigen vermogen van een echtgenoot zouden kunnen gaan behoren.13 Dit werd niet wenselijk geacht. Daarom werd door de Tweede Kamer een amendement aangenomen (het ‘amendement-Wieringa’) op grond waarvan aan de redactie van het oorspronkelijke artikel 1:124 lid 1 oud BW de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ werden toegevoegd.14 Bij de invoering van artikel 1:124 lid 2 oud BW kwamen de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ uit het oude lid 1 van artikel 1:124 BW echter niet meer terug. Gegeven de eerdere discussie over de toevoeging van deze woorden zou men verwachten dat aan het verdwijnen van deze woorden de nodige parlementaire beschouwingen voorafgingen. Het tegendeel is waar. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat de regeling van zaaksvervanging vooral werd aangepast omdat het criterium van artikel 1:124 lid 1 oud BW dat ‘de tegenprestatie voor de verwerving van het goed geheel uit eigen middelen moest zijn voldaan’ in de literatuur veel kritiek had gekregen.15 Daarom werd in artikel 1:124 lid 2 oud BW bepaald dat voldoende was dat de tegenprestatie voor de verkrijging van het vervangende goed ‘voor meer dan de helft’ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot kwam.16 De schrapping van de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ kreeg geen specifieke aandacht. Na invoering van artikel 1:124 lid 2 oud BW bestond dan ook de vrees dat de problemen waren teruggekeerd die met invoering van de door het amendement-Wieringa aangepaste tekst van artikel 1:124 lid 1 oud BW nu juist waren uitgebannen.17 In lijn met die vrees werd in de literatuur ook wel bepleit dat een goed alsnog buiten de huwelijksgemeenschap kon blijven, indien pas achteraf beek dat de tegenprestatie voor meer dan de helft uit privé vermogen was voldaan.18 Pas bij invoering van artikel 1:95 lid 1 BW gaf de wetgever een duidelijke visie op de eerdere schrapping in artikel 1:124 lid 2 oud BW van de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’. Daarbij huldigde de minister het standpunt dat de schrapping van de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ niet betekende dat deze eis voor toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW niet meer gold. De minister voerde daarbij aan dat in de memorie van toelichting bij artikel 1:124 lid 2 oud BW erop werd gewezen dat het gaat om de ‘betaalde’ prijs (en dus niet de later nog te betalen prijs), en dat de schrapping van de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ alleen maar verband hield met het feit dat destijds in artikel 1:125, tweede zin, oud BW de mogelijkheid werd gecreëerd om in privé leningen aan te gaan voor de verkrijging van privégoederen.19 Aldus was volgens de minister het vereiste ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ óók in de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 1 januari 2012 onverminderd blijven gelden. Deze opvatting sluit aan bij hetgeen in de literatuur veelal werd aangenomen.20

412. Dat van zaaksvervanging op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW alleen sprake kan zijn wanneer ‘ter gelegenheid van de verkrijging’van het vervangende goed de tegenprestatie voor meer dan de helft uit eigen middelen van een echtgenoot is voldaan, is echter niet hetzelfde als het vereiste van artikel 1:95 lid 1 BW dat de tegenprestatie ‘bij de verkrijging’ moet zijn voldaan. Hiervóór kwam in paragraaf 3.2 al aan de orde dat het vereiste ‘bij de verkrijging’ een strikt causaal verband uitdrukt tussen het verlies van het privégoed en de verkrijging van het andere goed. Met het vereiste ‘bij de verkrijging’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het verlies van het ene goed en de verkrijging van het privégoed op precies hetzelfde moment plaats moeten hebben gevonden. Is dat niet het geval, dan bestaat er onvoldoende causaal verband tussen het verlies van het ene goed en de verkrijging van het ander om ingrijpen via zaaksvervanging te kunnen rechtvaardigen. In dat geval valt de verkrijging van het vervangende goed buiten de reikwijdte van artikel 1:95 lid 1 BW, en zal het vervangende goed tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren. De woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ vereisen daarentegen een iets minder strikt causaal verband. De parlementaire geschiedenis vermeldt daarover:21

Bij gevallen van zaaksvervanging van vóór 1 januari 2012 geldt dus een iets soepeler causaal verband tussen het verlies van het ene goed en de verkrijging van het ander, dan voor gevallen van zaaksvervanging van ná 1 januari 2012. Vervangende goederen die vóór 1 januari 2012 zijn verkregen kunnen óók buiten de huwelijksgemeenschap vallen wanneer de tegenprestatie zeer kort na de verkrijging ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot is gekomen. Opvallend is dat de minister daarbij stelt dat het vervangende goed ‘ab initio’, dat wil zeggen vanaf het begin, tot het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot behoort. De minister gaat er dus kennelijk van uit dat in dergelijke gevallen de werking van boedelmenging uitgesteld wordt. Het is dus niet zo dat het goed eerst krachtens boedelmenging in de huwelijksgemeenschap valt en daarna op grond van zaaksvervanging alsnog tot het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot gaat behoren. Wat daarbij dan precies onder de door de minister genoemde ‘zeer korte’ termijn valt is niet duidelijk. In de literatuur is wel bepleit dat deze termijn in redelijkheid moet worden uitgelegd. Afhankelijk van de transactie zou het om enkele dagen, of zelfs enkele weken kunnen gaan.22

413. Uit het voorgaande volgt dat, anders dan de minister bij invoering van artikel 1:95 lid 1 BW veronderstelde, artikel 1:95 lid 1 BW geen een-op-een-voortzetting is van hetgeen op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW toch al gold. Met invoering van artikel 1:95 lid 1 BW is het vereiste causale verband verder aangescherpt. Daarbij kan wel de kanttekening worden geplaatst dat de minister in de hiervoor onder randnummer 412 reeds geciteerde toelichting op artikel 1:124 lid 1 oud BW aangaf (onderstrepingen TS):

Uit het feit dat het vervangende goed vanaf zijn verkrijging van de werking van boedelmenging is uitgezonderd (‘ab initio’), en het erom gaat of de voldoening van de tegenprestatie wel of niet zeer kort na de verkrijging ‘is voltooid’, zou kunnen worden afgeleid dat bij toepassing van de regels van zaaksvervanging op gevallen van vóór 1 januari 2012 een vervangend goed alléén buiten de huwelijksgemeenschap kan blijven wanneer reeds op het moment van verkrijging van dat goed vaststaat dat de verschuldigde tegenprestatie uit eigen vermogen zal worden voldaan, en die voldoening vervolgens op zeer korte termijn plaatsvindt. Dat zou betekenen dat wanneer op het moment van verkrijging van het vervangende goed nog niet vaststaat dat de tegenprestatie uit eigen vermogen zal worden voldaan van zaaksvervanging geen sprake kan zijn, óók niet als de tegenprestatie alsnog op zeer korte termijn ten laste van het eigen vermogen van die echtgenoot is gekomen. In dat geval zou er tussen de toepassingsvoorwaarden van artikel 1:124 lid 2 oud BW en artikel 1:95 lid 1 BW slechts een minimaal verschil bestaan. In beide gevallen moet dan bij de verkrijging van het vervangende goed vastgesteld kunnen worden dat de tegenprestatie ten laste van het privévermogen van de betreffende echtgenoot komt, maar bij toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW geldt dan dat die tegenprestatie op dat moment ook écht ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot moet zijn gekomen, terwijl bij toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW de feitelijke voldoening nog een korte tijd op zich mag laten wachten. Mijn voorkeur zou naar deze interpretatie van het vereiste ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ van artikel 1:124 lid 1/lid 2 oud BW uitgaan, omdat daarmee een consistentere werking van zaaksvervanging over de gehele periode vanaf invoering van artikel 1:124 lid 1 (en daarna lid 2) oud BW tot en met heden wordt bereikt. Of dit destijds ook echt de bedoeling van de wetgever is geweest, is echter niet duidelijk.