2.2.6 Kritiek op normatief theoretisch onderzoek

Niet iedereen is van mening dat normatief theoretisch onderzoek, in de literatuur ook wel ‘fancy doctrine’ genoemd,1 het faillissementsrecht volledig kan verklaren en doorslaggevend is bij de ontwikkeling van het recht. Het faillissementsrecht is in de loop der tijd tot stand gekomen met behulp van veel verschillende actoren zoals de wetgever, rechters, academici en lobbyisten. Het is niet goed voorstelbaar dat al deze personen zich hebben laten leiden door dezelfde principes bij het vaststellen van het faillissementsrecht. Om die reden is dit recht niet te verklaren aan de hand van een normatief theoretisch kader.2 Hoewel normatief theoretisch onderzoek zeker waarde heeft en een rol kan spelen, kan het volgens Warren ook niet de enige basis zijn voor het ontwikkelen van nieuw faillissementsrecht. De werkelijkheid is te complex om aan de hand van een sluitende theorie basisprincipes op te stellen.3

Een interessant alternatief voor het ontwerpen van faillissementsrecht op basis van een vooraf vastgesteld theoretisch kader, is het verschuiven van de focus naar een rechtvaardige procedure waarin faillissementsrecht wordt ontwikkeld en toegepast.4 Kort gezegd wordt faillissementsrecht ontwikkeld en toegepast op verschillende niveaus. De algemene regels worden opgesteld door de wetgever. In de Nederlandse situatie zijn er verschillende entiteiten die normen opstellen op deelniveau, zoals Recofa, het landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances van betaling,5 en INSOLAD, de Vereniging Insolventierecht Advocaten.6 Daarnaast wordt het faillissement in een specifieke casus vormgegeven door onder meer de curator, de rechter-commissaris, de rechtbank en (indien aanwezig) de schuldeiserscommissie. Van belang is dat het recht op de verschillende niveaus wordt ontwikkeld door de juiste entiteit in een context waarin iedere partij die belang heeft bij de uitkomst een stem heeft.7 Daarmee is overigens niet gezegd dat normatieve theorie in dit verband van onwaarde is. Zo’n theorie kan een nuttige functie vervullen voor de ontwikkeling van faillissementsrecht op de verschillende niveaus.8