4.1 Inleiding toestemmingsvereiste

De wetsgeschiedenis, doctrine en rechtspraak over het toestemmingsvereiste in erfpachtverhoudingen zijn bestudeerd vanuit de relationele benadering.1 Een toestemmingsvereiste dat betrekking heeft op de beschikkingsmacht over het erfpachtrecht en/of het gebruik van de onroerende zaak maakt deel uit van de inhoud van het erfpachtrecht en heeft als zodanig derdenwerking. Een voor een concrete handeling gevraagde en verleende toestemming vormt echter een eenzijdig gerichte rechtshandeling die werkt tussen bepaalde partijen, namelijk de erfpachter die krachtens de erfpachtvoorwaarden toestemming voor een bepaalde (rechts)handeling dient te vragen en de erfverpachter die de gevraagde toestemming kan verlenen. Daarmee vormt de rechtsfiguur toestemming zelf een verbintenisrechtelijke dimensie binnen de rechtsverhouding. Vanwege het verbintenisrechtelijke karakter van de rechtsfiguur toestemming die bij erfpachtverhoudingen voorkomt in de vorm van wat Bartels noemt ‘wettelijke optionele toestemmingsvereisten’2 staat bij dit onderwerp de verbintenisrechtelijke dimensie van de rechtsverhouding automatisch voorop. Uit een voor een concrete (rechts)handeling verleende toestemming zelf volgen geen verbintenissen.3 Uit de erfpachtvoorwaarden kan voor de erfpachter wel de verplichting volgen voorafgaand aan een bepaalde handeling de erfverpachter om toestemming te verzoeken. Die verplichting kan worden gekarakteriseerd als een verbintenis en het niet nakomen ervan kan serieuze rechtsgevolgen met zich brengen. Geen toestemming vragen waar dat wel vereist is, heeft hetzelfde gevolg als een weigering van toestemming: de erfpachter kan de betreffende handeling niet rechtsgeldig verrichten. Het is nuttig om bij het analyseren van de rechtsontwikkeling onderscheid te maken tussen de verplichting voor de erfpachter toestemming te vragen, een verbintenis die voortvloeit uit het erfpachtrecht, en het verlenen van toestemming door de erfverpachter, een eenzijdige rechtshandeling.

Het wettelijk toestemmingsvereiste bij erfpacht is als volgt geregeld. Een erfpachter is in beginsel bevoegd zijn recht over te dragen omdat beperkte rechten op grond van art. 3:83 lid 1 BW overdraagbaar zijn tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Deze bevoegdheid tot overdracht kan op grond van art. 5:91 lid 1 BW bij de vestiging van het recht worden beperkt door in de vestigingsakte te bepalen dat het erfpachtrecht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen. Voorafgaande toestemming van de erfverpachter kan op grond van art. 5:91 lid 2 BW eveneens worden bedongen in het geval de erfpachter zijn recht wil splitsen door een deel ervan over te dragen en op grond van art. 5:106 lid 7 jo. art. 5:91 lid 3 BW bij overdracht van een appartementsrecht dat is ontstaan na splitsing van een erfpachtrecht in appartementsrechten.4 Indien in de vestigingsakte toestemming is bedongen, de erfpachter zijn recht wil overdragen of splitsen en daar toestemming voor vraagt aan de erfverpachter, en de erfverpachter die toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan de vereiste toestemming op grond van art. 5:91 lid 4 BW op verzoek van degene die haar behoeft worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter van het arrondissement waarin de zaak of het grootste gedeelte daarvan is gelegen. De verlening en weigering van bedongen toestemming is daarmee onderworpen aan een redelijkheidstoetsing. Indien de erfverpachter bij vestiging geen toestemmingsvereiste heeft gesteld en weigert toestemming voor overdracht of splitsing te verlenen wordt aan de redelijkheidstoetsing niet toegekomen, de erfpachter is in dat geval bevoegd tot overdracht of splitsing zonder toestemming van de erfverpachter.

Het toestemmingsvereiste vormt een beperking van de beschikkingsmacht van de erfpachter over zijn recht. Alle vormen van toestemming behalve die voor bestemmingswijziging moeten in de vestigingsakte door de erfverpachter bedongen worden. De beperking kan dus variëren waarmee het toestemmingsvereiste een indicatie vormt van de krachtsverschillen in de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter. Een recht waarbij voor alle mogelijke (rechts)handelingen vooraf schriftelijke toestemming moet worden verzocht, op straffe van een forse boete, biedt de erfpachter veel minder vrijheid in zijn gebruik dan een recht waarbij voor geen enkele (rechts)handeling toestemming nodig is.5 In de doctrine is aan het toestemmingsvereiste bij erfpacht geen bijzondere aandacht besteed.6 Sommige auteurs stellen dat in de schaarse en casuïstische jurisprudentie geen lijn te ontdekken valt omdat de omstandigheden van geval tot geval verschillen.7 Uit de recente jurisprudentie over het toestemmingsvereiste valt echter wel degelijk een aantal criteria af te leiden dat breder toepasbaar is dan de enkele casus. Daarin heeft de Hoge Raad concrete aanwijzingen voor de rechterlijke toetsing gegeven. Bovendien bevat de wetsgeschiedenis aanwijzingen die nog immer actueel zijn. Naast de toestemming zelf kunnen ook de voorwaarden die erfverpachters aan die toestemming verbinden problemen opleveren. Vaststaat dat toestemming alleen op redelijke gronden geweigerd mag worden en de vraag die daarbij op komt is hoe deze open norm moet worden ingevuld en of een onredelijke weigering kan leiden tot een verplichting tot schadevergoeding.

Het onderzoek naar het toestemmingsvereiste bij erfpachtverhoudingen omvat een overzicht van de jurisprudentie over het wettelijk toestemmingsvereiste in erfpachtverhoudingen en de daaruit afgeleide criteria voor de redelijkheidstoetsing. Hierbij komt tevens aan de orde wat de gevolgen kunnen zijn van een onredelijke weigering van toestemming. Hieronder wordt in par. 4.2 eerst ingegaan op de verschillende vormen, de achtergrond en het rechtskarakter van toestemming. In par. 4.3 komt de wetgeschiedenis aan de orde. Daarna wordt een overzicht gegeven van de jurisprudentie over toestemming voor splitsing, overdracht en bestemmingswijziging in de par. 4.4-4.6, gevolgd door een overzicht van de rechtsgevolgen van ten onrechte geweigerde toestemming in par. 4.7. De gevonden criteria worden gepresenteerd en toegelicht in par. 4.8.