20.2.3 Geen bijzondere wettelijke regels voor aandeelhoudersleningen

Anders dan in de Verenigde Staten en in Duitsland bevat de Nederlandse wet geen bijzondere regeling voor door aandeelhouders aan de vennootschap verstrekte leningen. Er bestaat in Nederland bijvoorbeeld geen bepaling die vergelijkbaar is met § 510 Bankruptcy Code of § 39 Insolvenzordnung, en die de curator uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft om vorderingen van aandeelhouders of andere insiders in faillissement achter te stellen bij de vorderingen van de overige crediteuren, of om ten behoeve van aandeelhouders gevestigde zekerheden te vernietigen. Evenmin voorziet de Nederlandse wet in een bijzondere regeling voor betalingen die voorafgaande aan het faillissement zijn verricht op door aandeelhouders verstrekt krediet, zoals geregeld in § 547 Bankruptcy Code en § 135 Insolvenzordnung. Noch in de Memorie van Toelichting bij de wet Flex-BV, noch in de daarna verschenen parlementaire stukken, is aandacht besteed aan de vraag of een regeling inzake aandeelhoudersleningen wenselijk zou zijn. Opmerkelijk genoeg is in een onderzoeksrapport dat ten grondslag lag aan de wet Flex-BV, wél aandacht aan deze vraag besteed en geconcludeerd dat het Nederlandse recht op dit punt een lacune zou vertonen.1 De Commissie Kortmann, die in 2007 een voorontwerp presenteerde voor een nieuwe Insolventiewet, heeft in de toelichting daarbij gewezen op fiscale rechtspraak waarin onder bepaalde omstandigheden een vordering, ondanks het ontbreken van een afspraak tot achterstelling, toch als achtergestelde vordering werd beschouwd.2 De Commissie meende dat het aan de rechtsontwikkeling moest worden overgelaten of en in hoeverre dit fiscale leerstuk ook civielrechtelijk een rol zou kunnen spelen. Aangezien een wettelijke regeling inzake aandeelhoudersleningen thans ontbreekt, zullen deze leningen moeten worden beoordeeld in het licht van het algemene civiele normenkader dat in de voorgaande hoofdstukken reeds is geschetst.