7.3.3 Kwalificatie van de boerka als godsdienstige uiting in nationale jurisprudentie

De nationale rechter heeft zich slechts driemaal uitgesproken over de vraag of het dragen van een nikaab of boerka gekwalificeerd moet worden als een religieuze uiting.1 Voor het eerst deed hij dit in een civiele zaak waarin door de eiser een omgangsregeling met zijn kind werd geëist. De vrouw tot wie deze eis was gericht, maakte daags voor de zitting aan de rechtbank bekend niet als verweerster de rechtbank te willen betreden zonder nikaab, ook niet als ze daarbij wel een hoofddoek mocht dragen. Daarop weigerde de rechter haar als procespartij de toegang. De rechter oordeelde dat algehele gezichtsbekleding wezenlijk afbreuk doet aan het rechterlijke instrument van waarheidsvinding. De rechter overwoog dat het dragen van een nikaab ter zitting door een van de procespartijen niet kan worden toegestaan, ook niet als het dragen ervan berust op een geloofs- of levensovertuiging. Daarmee erkende de rechter min of meer dat het dragen van een nikaab een religieuze uiting kan zijn. De rechter geeft verder geen motivering waarom het dragen van de nikaab een religieuze uiting kan zijn. Kennelijk is dit voor hem vanzelfsprekend (autonome kwalificatie).

De rechter stelde verder dat de vrijheid van godsdienst niet zo ver gaat dat zij een stempel kan drukken op de procesvoering.2 De rechter verwees in zijn beslissing niet naar artikel 6 Grondwet of artikel 9 EVRM en de daarin opgenomen beperkingsclausules. Mogelijk dat de rechter impliciet wel hieraan toetste. De vraag is dan op welke wettelijke grondslag hij deze beperking kon doorvoeren. Mogelijk dat de rechter hier de ‘contextbenadering’3 toepaste en hij van oordeel is dat binnen de sfeer van de rechtbank (huisregels) geen beroep kan worden gedaan op de godsdienstvrijheid en er dus ook geen beroep hoeft te worden gedaan op de beperkingsclausule van artikel 6 Grondwet. Met andere woorden, dat hij van oordeel is dat het dragen van de boerka in een rechtszaal buiten de reikwijdte van artikel 6 Grondwet valt.

De tweede rechterlijke uitspraak betrof een weigering van een gemeente om aan een boerkadraagster een bijstandsuitkering te verlenen omdat zij haar boerka bij sollicitaties weigerde af te doen. In deze zaak overwoog de rechter kort en bondig dat het dragen van de boerka een rechtstreekse uitdrukking is van een geloofsovertuiging en dat de wens van de gemeente dat bij sollicitaties de boerka wordt afgedaan disproportioneel moest worden geacht. De rechter verwees voor zijn kwalificatiewijze naar meerdere oordelen van de CGB. In die oordelen stelde de CGB uit te gaan van de zelfdefinitie van de drager van de gelaatsbedekkende kleding.4 Waarom de eis van de gemeente disproportioneel was, legde de rechter verder niet uit. Hij toetste niet expliciet aan de beperkingssystematiek van artikel 6 Grondwet of artikel 9 EVRM.5

De derde uitspraak is van de CRvB uit 2017. Dit keer ging het om een nikaabdraagster wier bijstandsuitkering door de gemeente werd verlaagd omdat ze weigerde om deze af te doen tijdens sollicitatietrainingen. De CRvB overwoog over de vraag of het dragen van een nikaab een godsdienstige uiting is het volgende: ‘Tussen partijen is niet in geschil dat de reden waarom appellante de nikaab draagt is gebaseerd op haar overtuiging dat dit haar godsdienstige plicht is.’ Over het argument van verweerder (gemeente) dat de vrouw om haar godsdienstige plicht te vervullen tijdens de sollicitatietrainingen in plaats van een nikaab ook best een hoofddoek kan dragen oordeelde de CRvB:

Op grond van deze overwegingen van de CRvB kunnen we opmaken dat hij uitgaat van een subjectiverende wijze van kwalificeren.

In de adviezen van de Raad van State, in het genoemde deskundigenadvies over de boerka en in de kabinetsnota over grondrechten, wordt telkens wanneer de subjectiverende kwalificatiewijze wordt verdedigd, verwezen naar CGB-oordelen. Het lijkt er dan ook op dat de CGB ten aanzien van de subjectiverende kwalificatiewijze een voortrekkersrol vervult. Een oordeel waarnaar in het debat over de boerka veel werd verwezen is de uitspraak van de CGB over een zaak waarbij een drietal studenten vanwege het dragen van een nikaab de toegang tot een openbare onderwijsinstelling werd geweigerd. De CGB hanteerde in deze zaak een subjectiverende kwalificatiewijze. Volgens de CGB waren de dragers van de gezichtsbedekkende kleding door zelfstudie en onderzoek tot het oordeel gekomen dat het dragen van een nikaab volgens de islam verplicht is, althans in het bijzijn van mannen. Het feit dat binnen de moslimgemeenschap verschillend hierover wordt gedacht is volgens de CGB geen reden om deze uiting niet als een godsdienstige uiting te kwalificeren.7 In 2000 werd voor het eerst een soortgelijke redenering toegepast op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier, meer specifiek, een chador.8 Daarna heeft de CGB deze redenering, zonder uitzondering, op de overige (beperkte hoeveelheid) zaken met betrekking tot het dragen van gelaatsbedekkende kleding toegepast.9

Er is slechts een handvol rechterlijke uitspraken waarin het dragen van gelaatsbedekkende kleding onderwerp was van geschil. De nationale rechter en de CGB gaan in deze zaken uit van een subjectiverende kwalificatiewijze. Er wordt ruimte gelaten voor de zelfdefiniëring van de justitiabele. Deze ruimte is echter niet geheel onbeperkt. Men laat vooral ruimte aan een gelovige om binnen zijn geloofstraditie (bijvoorbeeld de islam) te bepalen wat godsdienstig is (bijvoorbeeld de boerka). In hoeverre deze ruimte wordt gegeven aan personen die in hun geloofsopvattingen los staan van enige traditie is niet duidelijk.