6.6.2.1 Het feitelijke AG-concern en upstream zekerheidsverlening

Het feitelijke concern bestaat bij aanwezigheid van een afhankelijkheidsrelatie en bij afwezigheid van een Beherrschungsvertrag. Dit heeft gevolgen voor de instructies die een heersende vennootschap kan geven aan een ondergeschikte vennootschap. Zekerheidsverlening op grond van instructie van de heersende vennootschap, waarbij de ondergeschikte AG de schuld van een andere concernvennootschap secureert, kan bij afwezigheid van een redelijke tegenprestatie of een Beherrschungsvertrag worden gekwalificeerd als een nadelige rechtshandeling in de zin van § 311 AktG. Wanneer in een dergelijk geval ook wordt voldaan aan de voorwaarden van § 317 AktG, is de heersende vennootschap schadeplichtig jegens de ondergeschikte vennootschap. Overigens wordt in de praktijk een potentiële schadevordering ex § 317 AktG bij voorbaat verpand aan de kredietverlener. Een dergelijke verpanding heeft echter alleen zin als de heersende vennootschap niet heeft deelgenomen aan het krediet. Anders kan de schuldeiser de heersende vennootschap direct aanspreken in zijn hoedanigheid als hoofdschuldenaar.1

Om de aansprakelijkheidsrisico’s voor de heersende vennootschap te beperken, is het belangrijk om te weten of concernfinancieringsmaatregelen mogelijk kwalificeren als nadelige rechtshandelingen in de zin van § 311 AktG. In de eerste plaats verruimt § 311 AktG de financieringsmogelijkheden van een concern, omdat het de kapitaalbeschermingsregels2 buiten werking stelt. Zo stelt § 57 AktG: ‘Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. […] Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind […]’. § 311 AktG concretiseert de abstracte vermogens- en liquiditeitsbescherming die geboden wordt door de zinsnede: ‘durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind’.3

Op grond van het voorgaande is het door de ondergeschikte vennootschap upstream verstrekken van een niet gesecureerde, kortetermijnlening aan de heersende vennootschap niet noodzakelijkerwijs een nadelige rechtshandeling in de zin van § 311 AktG of § 57 AktG. Zolang de terugbetalingsvordering maar volwaardig is op het moment van het verstrekken van de lening. Dit laat onverlet de verplichting van het dochterbestuur om conform § 93 (1) AktG haar zorgplicht te betrachten en de kredietrisico’s te toetsen op het moment van het verstrekken van de lening, alsmede gedurende de looptijd. Ook zal het dochterbestuur, waar nodig, adequate maatregelen moeten treffen. Dit kan bijvoorbeeld bestaan uit het eisen van extra zekerheden of het intrekken van de lening.4 Blijkt uit een maatgevend ex ante perspectief de lening in voldoende mate gedekt, dan is de lening niet nadelig in de zin van § 311 AktG wanneer op een later moment betalingsproblematiek ontstaat.5

Bij omvangrijke langetermijnkredieten en/of deelname aan een systeem van centraal kasbeheer is het bestuur verplicht om zich doorlopend te vergewissen van de kredietwaardigheid van de kredietontvanger of het concern. Wanneer het bestuur van de ondergeschikte vennootschap afstand doet van monitoringsmaatregelen of maatregelen om de eigen kredietwaardigheid te waarborgen in het licht van deelname aan het concernkrediet, dan kan dit worden aangemerkt als een nadeel in de zin van § 311 AktG.6 Ook dient bij het verstrekken van concerninterne leningen de mogelijkheid te bestaan om rente te vragen. Wanneer deze mogelijkheid niet wordt geboden, heeft de lening een nadelig karakter.7

Bij het verlenen van zekerheid voor de verplichtingen van andere concernvennootschapen, moet worden afgewogen of op het moment van zekerheidsverstrekking de kans niet onwaarschijnlijk is dat de zekerheidsgevende vennootschap wordt aangesproken. Wanneer deze kans niet onwaarschijnlijk is, dient de zekerheidsverlenende vennootschap een volwaardige regresvordering ter compensatie van de uitwinning van haar zekerheid te hebben. Bij afwezigheid van zo’n volwaardige regresvordering, wordt verlenen van zekerheden als nadelig gekwalificeerd in de zin van § 311 AktG. Ook kan de zekerheidsverlening als nadelig beschouwd worden als de zekerheidsverlenende vennootschap de verstrekte zekerheden niet zelf meer kan inzetten ter securering van de eigen verbintenissen.8

De omstandigheden die tot potentieel nadeel kunnen leiden, moeten worden afgezet tegen het profijt dat de zekerheidsverlenende ondergeschikte vennootschap heeft van de kredietverlening. Wederzijdse krediet- en/of zekerhedenverschaffing door concernvennootschappen kan de kredietwaardigheid van de enkelvoudige concernvennootschap verbeteren. In een dergelijk geval is het nadeel door krediet- en/of zekerheidsverlening afwezig. De zekerheidsverlening voor krediet aan de moeder dat doorgesluisd wordt naar de zekerheidsverstrekkende dochter, is evenmin problematisch.9

Tevens is de deelname van een ondergeschikte vennootschap in een systeem van centraal kasbeheer of een cash pool niet noodzakelijkerwijs nadelig. Zolang het liquiditeitsbeheer van het concern er maar niet toe leidt dat de betreffende ondergeschikte vennootschap met de liquiditeitsproblemen van andere concernvennootschappen wordt opgezadeld. Verder moet er een mogelijkheid zijn dat de ondergeschikte vennootschap zijn deelname opschort wanneer andere leden van het systeem dermate grote problemen hebben dat dit het gehele systeem aantast. Op deze manier kan worden geprobeerd mogelijk besmettingsgevaar te beperken. Tot slot moeten met de centralisering samenhangende synergie-effecten ook ten goede komen aan de ondergeschikte vennootschap.10

Het vereiste van einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch geldt ook bij centraal kasbeheer/cash pool, evenals de verplichting van het bestuur van de ondergeschikte vennootschap om de regels van § 93(1) AktG in acht te nemen. Daarnaast mag de ondergeschikte vennootschap niet volledig worden afgesneden van de toegang tot een eigen kredietlijn met een bank.11

Bij het feitelijke concern ontbreekt het aan een bepaling als § 291 AKtG, die de toepasbaarheid van de kapitaalbeschermingsregels uitsluit. De heersende vennootschap is niet aansprakelijk wegens een inbreuk op de regels voor kapitaalbehoud wanneer er sprake is van nadelige invloed van de moedervennootschap en zij het hieruit voortvloeiende nadeel bijpast in de zin van § 311 AktG. Dit geldt ook bij zekerheidstelling door de dochter ten bate van de moeder. Zolang de moeder het bij de dochter ontstane nadeel vergoed, is zij niet aansprakelijk voor een inbreuk op de regels voor kapitaalbehoud. Ook niet uit hoofde van Treuepflichtverletzung of op grond van § 117 AktG. Na het compenseren van het ontstane nadeel kan de dochter op grond van dat nadeel niet insolveren, zodat er ten aanzien van deze nadelige handeling geen ruimte is voor Existenzvernichtungshaftung.12

Als de heersende vennootschap het nadeel van de ondergeschikte vennootschap niet vergoedt, dan is zij schadeplichtig jegens de ondergeschikte vennootschap. In deze situatie bestaat er geen legitimatie voor de nadelige invloed van de moedervennootschap en gelden de regels voor het kapitaalbehoud, het Treuegebots en § 117 AktG. Deze rechtsfiguren concurreren met elkaar voor verhaal op de moeder en de dochtervennootschap kan kiezen waar ze haar vordering op baseert. Mocht de zekerheidsverlening tot de insolventie van de dochter leiden dan is ook de Existenzvernichtungshaftung naast de voornoemde regelingen van toepassing.13