III.A.2.2 De vorm: niet meer bij codicil

Naar oud recht kon een executeur bij codicil (of bij bijzondere notariele akte) benoemd worden (art. 4:982 (oud) en art. 4:1052 (oud) BW).Thans is dit niet meer mogelijk (art. 4: 97 BW). Dat is een goede zaak omdat, zeker naar huidig recht, de executeur een belangrijke rol speelt bij de afwikkeling van nalatenschappen. Aan codicillen kleven immers nogal wat nadelen: er kan beïnvloeding plaatsvinden, ze kunnen zoekraken en het bestaan ervan blijkt niet uit het Centraal Testamentenregister. Overigens konden we naar oud recht een bewindvoerder ook niet bij codicil benoemen. In de parlementaire geschiedenis wordt als reden gegeven voor het feit dat een executeursbenoeming niet meer bij codicil mogelijk is, dat op deze wijze voorkomen wordt dat de notaris een verklaring van erfrecht aan de erfgenamen afgeeft, terwijl later blijkt dat de erflater bij codicil een executeur heeft aangesteld.1

Het voorstel om in de wet te bepalen dat de executeur uitsluitend bij notarieel testament kan worden benoemd, kwam uit de koker van de Commissie Erfrecht van de KNB. In haar rapport van augustus 1991 met als opschrift 'schulden der nalatenschap' werd dit voorgesteld in het belang van een goede boedelafwikkeling. Dit gezien het feit dat in het nieuwe recht de executeur met uitsluiting van de erfgenamen bevoegd is te handelen en bovendien de positie van de legitimaris veranderd is. Onder oud recht heeft het notariaat al zo veel mogelijk geanticipeerdop de nieuwe vormvoorschriften. De notaris moet immers in de verklaring van erfrecht opnemen of het beheer van de nalatenschap aan executeurs, bewindvoerders of vereffenaars is opgedragen. Tevens dienen hun bevoegdheden te worden vermeld (art. 4:188 BW).Van belang is derhalve dat executeursbenoemingen in het verleden zo veel mogelijk bij notariele akte geschiedzijn.

Dit speelde weliswaar ook onder het oude recht, doch de praktijk stoorde zich er nauwelijks aan, daar er geen voorschrift als art. 4:188 BW was.2 Overigens blijft op grond van art. 79 en 127 Ow dat 'wat geldig was, geldig' en derhalve ook de executeurbenoeming bij codicil die voor de inwerkingtreding van het huidige recht heeft plaatsgevonden.

Ook W.G. de Vries wees er in WPNR (1994) 6155 op dat wij onder het oude recht al moesten anticiperen op de vormvoorschriften met betrekking tot de onder het nieuwe recht af te geven verklaring van erfrecht. Bij mijn weten worden er in de praktijk, gelet op het belang van executele, onder nieuw recht in het licht van de nadelen van codicillen, op grote schaal codicillen houdende executeursbenoemingen herroepen, dit ondanks hun overgangsrech-telijke geldigheid.3

Interessant in het licht van de quasi-overeenkomstgedachte is dat onder ouderfrecht Van der Ploeg4 leerde dat een executeursbenoeming ook bij huwelijkse voorwaarden kon geschieden en, als zulks het geval was, deze beschikking hierdoor onherroepelijk was geworden. Hij beriep zich hierbij op een uitspraak van de Rechtbank Haarlem:5 'hoezeer niet met name bij de wet genoemd, ofdaarin opgenomen, ook geacht moet worden te behooren de opdracht aan een of meer personen om die regeling (BS: gift van de gehele of gedeeltelijke nalatenschap) te kunnen bewerkstelligen en de nalatenschap tot effenheid te brengen'

Wat betreft de vorm van (buitenlandse) testamenten verwijs ik naar een recent onderzoek van Reinhartz en Cappon: Rechtszekerheid en doelmatig-heidin het testamentair erfrecht,6 waar onder meer de twee navolgende belangrijke conclusies getrokken worden: