Rb. Zeeland-West-Brabant, 15-04-2022, nr. 9610622 AZ VERZ 21-59

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 29 december 2021 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;

b. het op 9 maart 2022 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties;

c. de aantekeningen van de griffier van de op 18 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, met daaraan gehecht de door de gemachtigde van [verweerster] overhandigde spreekaantekeningen.

[verzoeker] is op 6 september 2021 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van Warehouse medewerker voor de duur van 38 uur per week, tegen een salaris van € 1.976,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 16.2 en 16.3 een ontbindende voorwaarde opgenomen. Deze artikelen luiden als volgt:

“16.2 Voor het vervullen van de functie stelt de werkgever verplicht, en geldt de (ontbindende) voorwaarde, dat de werknemer over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) beschikt. Werknemer vraagt VOG zo spoedig mogelijk aan, doch uiterlijk een dag voor de indiensttreding, en overlegt het origineel van deze aan werkgever uiterlijk binnen acht (8) weken na indiensttreding.16.3 Onderhavige arbeidsovereenkomst eindigt per direct van rechtswege, zonder dat voorafgaande opzegging is vereist, indien:a. de VOG wordt geweigerd voordat de werkzaamheden zijn aangevangen;b. de VOG wordt geweigerd na aanvang van de werkzaamheden;c. de werknemer medewerking aan de aanvraag van de VOG onthoudt, onder meer indien de werknemer nalaat de VOG zo spoedig mogelijk aan te vragen;d. de originele VOG niet binnen acht (8) weken na indiensttredingsdatum, zie artikel 1.1., wordt afgegeven.”

Voorafgaand aan de aanvang van de arbeidsovereenkomst heeft [verweerster] op

30 juli 2021 aan [verzoeker] een link toegezonden, waarmee hij een VOG kon vragen bij Justis. [verzoeker] heeft [verweerster] op 15 september 2021 laten weten dat zijn vrouw was vergeten de aanvraag in te dienen en verzocht om een nieuwe link. Deze nieuwe link is op 16 september 2021 door [verweerster] aan [verzoeker] toegezonden.

Op 22 september 2021 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt.

Op 21 oktober 2021 heeft [verzoeker] aan [verweerster] medegedeeld dat er sinds

15 oktober 2021 een storing was bij Justis en dat hij daardoor geen VOG kon aanvragen.

Bij brief d.d. 2 november 2021 is door [verweerster] aan [verzoeker] medegedeeld dat de ontbindende voorwaarde uit de arbeidsovereenkomst wordt ingeroepen omdat hij geen VOG heeft ingediend binnen de gestelde termijn van 8 weken en dat de arbeidsovereenkomst op 1 november 2021 is beëindigd.

[verzoeker] verzoekt, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primairI. het ontslag te vernietigen;II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 1.976,00 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten, vanaf 1 november 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;subsidiairI. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding aan [verzoeker] , zijnde € 5.000,-, dan wel een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding; II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.268,16 bruto zoals vermeld onder punt 40 van het verzoekschrift; III. [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 108,00 bruto zoals vermeld onder punt 41 van dit verzoekschrift.

primair en subsidiair I. [verweerster] te veroordelen de (salaris)specificaties te verstrekken, waarin de betaling van bovenstaande vorderingen onder primair II, subsidiair onder I, II en III en meer subsidiair onder 1 zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,- voor elke dag dat [verweerster] , na 5 dagen na het wijzen van de beschikking, niet voldoet aan de beschikking; II. [verweerster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat [verweerster] ten onrechte een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde nu deze in strijd is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht, althans dat [verweerster] in redelijkheid geen beroep kan doen op het beding. Er was immers sprake van overmacht; door een storing bij Justis kon de VOG niet worden aangevraagd, waarna door [verweerster] werd een onredelijk korte termijn gegeven om (alsnog) een VOG over te leggen. Bovendien heeft [verzoeker] eerder werkzaamheden verricht voor [verweerster] en toen werd er geen VOG nodig geacht. Volgens [verzoeker] meet [verweerster] met twee maten en heeft zij alleen gebruik gemaakt van de bepaling omdat hij arbeidsongeschikt is geraakt. Nu niet is voldaan aan de voorwaarden voor een rechtsgeldig ontslag, dient het ontslag vernietigd te worden. De opzegging is in strijd met artikel 7:671 BW en levert ernstig verwijtbaar handelen op. [verzoeker] berust subsidiair in het ontslag en maakt daarbij aanspraak op een billijke vergoeding van € 5.000,-, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.268,16 bruto en een transitievergoeding van € 108,- bruto.

[verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Zij stelt dat voor de verzoeken van [verzoeker] geen juridische grond bestaat nu de arbeidsovereenkomst niet is opgezegd maar door een terecht beroep op de ontbindende voorwaarde ten einde is gekomen. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst voor het overleggen van een VOG is op zichzelf genomen niet in strijd met het ontslagstelsel en ook niet met enige wettelijke bepaling dan wel een opzegverbod. [verzoeker] heeft voldoende tijd gehad om de VOG aan te vragen; op 30 juli 2021 heeft [verweerster] de link voor het digitale aanvraagformulier naar [verzoeker] toe gestuurd. Op 16 september 2021 heeft zij opnieuw een link gestuurd. Dat [verzoeker] zo lang heeft gewacht met het aanvragen ligt in zijn risicosfeer. Nu er geen sprake is van een opzegging, ontbinding of beëindiging van een tijdelijk contract op [verweerster] , kan er geen transitievergoeding worden toegewezen. Ditzelfde geldt voor de verzochte vergoeding wegens het niet in achtnemen van de opzegtermijn en de billijke vergoeding.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Ter zitting heeft de kantonrechter [verzoeker] gewezen op de in artikel 7:681 BW opgenomen keuzemogelijkheid tussen het verzoeken van vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding, waarop [verzoeker] heeft aangegeven te kiezen voor de (primair) verzochte vernietiging.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde is opgenomen, inhoudende dat de werknemer binnen acht weken na indiensttreding een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) overlegt, bij gebreke waarvan de arbeidsovereenkomst per direct en zonder dat voorafgaande opzegging is vereist, eindigt. Voorts zijn partijen het erover eens dat de arbeidsovereenkomst op 6 september 2021 is ingegaan, dat [verzoeker] daarom uiterlijk op 1 november 2021 een VOG had moeten indienen bij [verweerster] en dat dit niet is gebeurd.

[verzoeker] heeft betoogd dat [verweerster] in onderhavig geval in redelijkheid geen beroep kan doen op de ontbindende voorwaarde nu er bij Justis een storing was waardoor de VOG niet kon worden aangevraagd. Volgens [verzoeker] was er aldus sprake van overmacht. Dit verweer kan hem niet baten. Overwogen wordt dat [verzoeker] voldoende mogelijkheden heeft gehad de VOG aan te vragen voordat de storing bij Justis zich op 15 oktober 2021 voordeed. Vast staat dat [verweerster] op 30 juli 2021 voor het eerst een link heeft toegezonden waarmee [verzoeker] een VOG kon aanvragen en dat zij vervolgens op 16 september 2021 nog een nieuwe link heeft toegezonden, nadat [verzoeker] – na een verzoek van [verweerster] om een betalingsbewijs van de eerste aanvraag toe te sturen – had verklaard dat zijn vrouw vergeten was de aanvraag in te dienen en dat de link inmiddels verlopen was.

Na ontvangst van deze tweede link heeft [verzoeker] nog een maand de tijd gehad de aanvraag in te dienen voordat de storing bij Justis ontstond. Ook nadat de storing op 1 november 2021 voorbij was is heeft [verzoeker] geen VOG meer aangevraagd, terwijl partijen hierover nog wel hebben gecommuniceerd.

De voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, brengt met zich dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. De Hoge Raad heeft bepaald dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst onder bepaalde omstandigheden mogelijk is, indien is voldaan aan drie elementen. Zo mag het opnemen van een ontbindende voorwaarde geen strijdigheid opleveren met het stelsel van het ontslagrecht, dient de vervulling van de ontbindende voorwaarde objectief te worden bepaald en moet na de vervulling van de ontbindende voorwaarde geen invulling meer kunnen worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval aan de drie voornoemde elementen is voldaan en dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] rechtsgeldig is geëindigd. Hiertoe wordt overwogen dat het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst voor het overleggen van een VOG op zichzelf genomen niet in strijd is met het ontslagstelsel, enige wettelijke bepaling of een opzegverbod. Door [verweerster] is toegelicht dat zij zich jegens haar verzekeraars, opdrachtgevers en de Douane ertoe verplicht heeft haar personeel te screenen en hen over een geldige VOG te laten beschikken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. In dat kader heeft zij gesteld dat zij AEO-vergunninghouder is en dat zij beschikt over het BORG certificaat klasse 4, waarbij de voorwaarde is gesteld dat het personeel beschikt over een VOG. Het opvragen van een VOG is dan ook gerechtvaardigd. Daarbij bevat artikel 16.2 van de arbeidsovereenkomst een concrete (en vooraf voor partijen kenbare) termijn. [verzoeker] heeft middels ondertekening van de arbeidsovereenkomst met deze ontbindende voorwaarde ingestemd. Dat er een eerdere periode wat soepeler werd omgegaan met de verplichting tot het overleggen van een VOG bij zzp’ers die voor [verweerster] werkzaam waren doet, nog daargelaten dat [verweerster] de reden hiervan ter zitting deugdzaam heeft toegelicht, aan het voorgaande niet af. Ten aanzien van het tweede element geldt dat niet kan worden gesteld dat het vervullen van de ontbindende voorwaarde niet objectief bepaalbaar is en afhankelijk is gesteld van de subjectieve waardering van de werkgever. Het afgeven van een VOG geschiedt door het Ministerie van Justitie en Veiligheid en is niet afhankelijk van de wil van partijen. Nu [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat zij op verschillende wijzen verplicht is haar personeel te screenen en hen over een geldige VOG te laten beschikken, staat vast dat er geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst indien de betreffende werknemer geen VOG kan overleggen. Hiermee is ook voldaan aan het derde element.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst per 2 november 2021 rechtsgeldig is geëindigd. Voor de verzochte vernietiging bestaat dan ook geen grondslag zodat deze wordt afgewezen.

Nu er geen sprake is van een opzegging, ontbinding of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verweerster] , is voor de verzochte transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging evenmin plaats. De nevenverzoeken treffen daarmee hetzelfde lot.

[verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke (conform aanbeveling 3.1 Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz) aan de zijde van [verweerster] tot en met vandaag worden vastgesteld op een bedrag van € 498,00 aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot dusver vastgesteld op € 498,00;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Borm, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.