5.4.3 Stap 2: Leer van de redelijke toerekening

Toepassing van uitsluitend het csqn-criterium kan een ruime aansprakelijkheid ten gevolge hebben. Om die reden bakent artikel 6:98 BW de omvang van de schadevergoedingsplicht af,1 indien het csqn-verband vaststaat. Deze afbakening wordt de leer van de redelijke toerekening genoemd.2

De leer van de redelijke toerekening geeft antwoord op de vraag tot hoever de aansprakelijkheid strekt.5 Het antwoord op deze vraag luidt dat schade alleen dient te worden vergoed, indien de schade in zodanig verband staat met de schade toebrengende activiteit van de aangesproken accountant, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis in redelijkheid kan worden toegerekend. Hierbij worden alle omstandigheden van het geval betrokken.6 Over het algemeen genomen heeft toepassing van het criterium van toerekening naar redelijkheid een beperking van schade ten gevolge. Bij wijze van uitzondering leidt het criterium van toerekening naar redelijkheid soms tot een uitbreiding.7

Voor de factoren die van belang zijn voor de invulling van de leer van de redelijke toerekening wordt doorgaans verwezen naar Brunner.8 Brunner heeft in 1981 geïnventariseerd welke gezichtspunten/factoren in de rechtspraak van de Hoge Raad zichtbaar waren. Deze werkte hij uit tot deelregels die aangeven hoe de factoren moeten worden toegepast.9 De deelregels zijn tot op de dag van vandaag actueel. In het hiernavolgende som ik uitsluitend de factoren op, waarbij in de voetnoten wordt verwezen naar de belangrijkste literatuur.10 Daarna zal ik uitsluitend bij die factoren stilstaan die relevant zijn bij accountantsaansprakelijkheid. De factoren zijn:

Daarnaast speelt een rol hoe partijen zich jegens elkaar gedragen en kan een eventuele verzekering van belang zijn.18

Wat zou het schema van Brunner kunnen betekenen in de context van accountants-aansprakelijkheid?

Ik sluit niet uit dat bij accountantsaansprakelijkheid sprake kan zijn van ruimere toerekening (waardoor sneller een causaal verband wordt aangenomen) met betrekking tot de ‘strekking van de norm’. De bijzondere zorgplicht van de accountant lijkt namelijk sterk op de bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen (zie paragraaf 3.2.3), en in de effectenlease arresten19 is sprake van een ruimere toerekening vanwege de bijzondere zorgplicht van financiële ondernemingen.20 Dit zal echter sterk afhangen van de omstandigheden van het geval.

Bij een beroepsfout van de accountant is in beginsel sprake van het handelen of nalaten van een individuele beroepsbeoefenaar. In de praktijk zal echter een accountantsorganisatie aansprakelijk worden gesteld (zie paragraaf 5.2.2 en 5.2.3) en in dat geval is sprake van bedrijfsuitoefening, hetgeen een rechtvaardiging zou kunnen zijn voor ruimere toerekening. Toerekening van schade toegebracht tijdens bedrijfsuitoefening is namelijk eerder gerechtvaardigd dan wanneer de aansprakelijke persoon een beroepsbeoefenaar is.21

Hierbij dient gedacht te worden aan waarschijnlijkheid ofwel voorzienbaarheid van de schade.22 Wanneer is schade voorzienbaar/in lijn der verwachting? Volgens de wetsgeschiedenis moet hierbij uitgegaan worden van hetgeen naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was.23 Helaas is in de procedure die verband houdt met het Vie d’Or geschil niet duidelijk geworden of de schade volgens de Hoge Raad voorzienbaar was (of had moeten zijn) voor de accountant. Volgens het hof was de schade objectief voorzienbaar (of had moeten zijn) voor de accountant.

De Hoge Raad casseert het oordeel van het hof. De Hoge Raad overweegt: ‘Gelet op hetgeen de accountants gemotiveerd hebben aangevoerd en dat erop neerkwam dat zij (net als de Verzekeringskamer) het probleem van de ontoereikendheid van de administratie als serieus hebben onderkend, sterk hebben aangedrongen op verbetering daarvan en aan die verbetering hun medewerking hebben verleend, hetgeen tot aanzienlijke verbetering heeft geleid, is het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die het hof niet heeft gegeven, niet begrijpelijk’.25

Volgens Boonekamp26 wordt ter zake draagkracht en eventuele verzekering vrij algemeen aangenomen: ‘dat het bestaan van een verzekering aan de zijde van de aansprakelijke of aan de zijde van de gelaedeerde van invloed is of kan zijn op de toerekening’. Accountantsorganisaties27 zijn verplicht een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten (zie paragraaf 5.2.4). Ik kan me derhalve voorstellen dat deze factor in geval van accountants-aansprakelijkheid een ruime toerekening ten gevolge zou kunnen hebben.28

Ten aanzien van de processuele houding van de aangesproken accountant is van belang dat sinds het arrest Beliën/Noord Brabant29 wordt aangenomen dat een laakbare houding van de aansprakelijk gestelde procespartij een ruime toerekening rechtvaardigt.30 Bij een laakbare houding kan gedacht worden aan een aangesproken accountant die bewust informatie voor de andere partij achterhoudt31 of zich verzet tegen inzage in het controledossier. Zoals in paragraaf 3.2.4 opgemerkt dient de accountant inzicht te geven in de inhoud van het controledossier en zal de accountant alle redelijke vragen over zijn werkzaamheden moeten beantwoorden. Van de accountant mag alsdan worden gevergd ‘dat deze duidelijk maakt hoe de controle is aangepakt, welke stukken daarbij zijn opgevraagd, welke instructies zijn gegeven en welke vragen zijn gesteld32’. Zie tevens paragraaf 5.5.2 inzake verzwaarde stelplicht en 5.5.2.1 inzake de exhibitieplicht.

Het hof heeft in 2016 inzake de aansprakelijkheid van een accountant met betrekking tot een door de accountant gegeven advies overwogen dat de door de benadeelde geleden schade in redelijkheid niet aan de accountant kan worden toegerekend. Het hof wijst in haar overweging op omstandigheden die mijns inziens samenhangen met de voorzienbaarheid van de geleden schade.

De Hoge Raad overweegt met betrekking tot het cassatiemiddel dat opkomt tegen voornoemde overweging van het hof, dat het antwoord op de vraag of de schade (deels) aan de accountant is toe te rekenen, in het bijzonder ervan afhangt of van de accountant in de concrete omstandigheden van dit geval had mogen worden verwacht dat hij de benadeelde voor het (mogelijk) onrechtmatig handelen van de derde-adviseur waarschuwde, en wat de gevolgen van die waarschuwing dan (vermoedelijk) zouden zijn geweest. Het hof heeft daarover niets vastgesteld, hoewel de stellingen van de benadeelde daartoe wel aanleiding gaven. De Hoge Raad vernietigt dientengevolge het arrest van het hof.33

Toepassing van de leer van de redelijke toerekening zal voor de aansprakelijk gestelde accountant niet snel resulteren in een beperking van de verbintenis tot schadevergoeding. Sterker nog, onder omstandigheden kan de leer van de redelijke toerekening voor de accountant een ruime toerekening van schade ten gevolge hebben. Als ik kijk naar de factoren van Brunner, zijn bij accountantsaansprakelijkheid met name de volgende factoren relevant. Een ruime toerekening kan aan de orde zijn vanuit het oogpunt van de strekking van de norm. Deze ruime toerekening zou dan voortkomen uit de bijzondere zorgplicht van accountants. Een ruime toerekening kan voorts aan de orde zijn vanuit het oogpunt van draagkracht (en verzekering). Tot slot kan de voorzienbaarheid in het kader van toerekenbaarheid een belangrijke factor zijn. Het hof heeft in het Vie d’Or arrest aangenomen dat de schade aan de polishouders voorzienbaar was. Opgemerkt wordt echter dat een ruime toerekening sterk afhangt van de omstandigheden van het geval. Er is weinig jurisprudentie over en het algemene beeld is dat terughoudendheid wordt betracht.