15.3 Verrekening en benadeling van schuldeisers

Indien de stortingsplicht wordt verrekend met een vordering van de aandeelhouder op de vennootschap, neemt het betalingsvermogen van de vennootschap niet toe, terwijl er mogelijk wel behoefte was aan extra liquiditeit en dit ook een van de redenen van de emissie was. In het geval dit uitblijven van een betaling in contanten op de uitgegeven aandelen ertoe leidt dat crediteuren niet betaald kunnen worden, worden zij door de verrekening met de stortingsplicht benadeeld. In dat geval lijkt mij dat de vennootschap niet zonder meer kan instemmen met verrekening met de stortingsplicht. Doet de vennootschap dat wel, dan kan dit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden wegens onrechtmatige daad.1 Mogelijk kan ook een toestemming tot verrekening door de vennootschap worden bestreden met een beroep op de actio pauliana (3:45-48 BW). De verrekening of de instemming met verrekening is een rechtshandeling van de vennootschap. Als die rechtshandeling onverplicht is kan deze worden vernietigd indien de verrekening benadelend was voor schuldeisers en de vennootschap wetenschap had van die benadeling. Indien de verrekening dient te worden gezien als een rechtshandeling anders dan om niet, dan is ook wetenschap van de zijde van de aandeelhouders vereist. Indien de aandeelhouder geen wederprestatie hoeft te verrichten voor het toestaan van verrekening, wat doorgaans het geval zal zijn, is wetenschap van de zijde van de vennootschap voldoende voor een beroep op de actio pauliana. Overigens kan het een eis zijn van banken dat aandeelhouders hun vorderingen omzetten in kapitaal om aanvullende financiering te verstrekken of bestaande financieringen voort te zetten. Door omzetting van vorderingen in kapitaal verminderen de betalingsverplichtingen van de vennootschap en neemt haar solvabiliteit toe, waarmee ook haar vermogen toeneemt om vreemd vermogen aan te trekken.

Echter, niet altijd zullen de zaken zo helder liggen. Ik verwijs naar het onder 15.1 gegeven voorbeeld. De instemming van de vennootschap met verrekening van de vordering die aandeelhouder B op de vennootschap heeft wegens een verstrekte geldlening heeft enerzijds een verbetering van de solvabiliteit2 van de vennootschap tot gevolg hetgeen het aantrekken van vreemd vermogen vergemakkelijkt. Daarnaast was de verrekening in het aldaar gegeven voorbeeld een voorwaarde voor het verstrekken van aanvullende financiering, welke voorwaarde in het gegeven geval niet onredelijk lijkt. Ook hier zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor het antwoord op de vraag of de instemming door de vennootschap met verrekening van de schuld uit hoofde van de stortingsplicht met een vordering op de vennootschap al dan niet leidt tot een benadeling van crediteuren. In gevallen dat dit een faillissement kan afwenden lijkt een arrangement waarvan emissie en verrekening van de stortingsplicht deel uitmaken, niet ten nadele van crediteuren te strekken.