2.3.8 Tussenconclusie

Partijen bij transacties wensen slechts te presteren, indien hun wederpartij dit ook doet; dit ideaal heb ik aangeduid als het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek. Een contraire beschikkingshandeling en/of een contraire verhaalsuitoefening kunnen hieraan in de weg staan. Een mogelijke oplossingsrichting voor het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek, ondanks de mogelijkheid van een contraire beschikkingshandeling/verhaalsuitoefening, is het letterlijk gelijktijdig oversteken. Het waarborgen van een wederkerige (niet) oversteek door middel van letterlijk gelijktijdig oversteken is echter geen sinecure, omdat letterlijk gelijktijdig oversteken vergt dat zeer kort voor de voorgenomen beschikkingshandeling gecontroleerd kan worden of een contraire beschikkingshandeling/verhaalsuitoefening heeft plaatsgevonden, hetgeen zeer lastig is bij goederen waarbij de rechtstoestand niet kenbaar is uit een ‘realtime’ register (dat wil zeggen: een register dat geen vertraging kent tussen het plaatsvinden van het rechtsfeit en de inschrijving daarvan). Een (nog) groter probleem is dat letterlijk gelijktijdig oversteken teneinde de wederkerige (niet) oversteek te waarborgen conceptueel onmogelijk is, indien een beschikking met terugwerkende kracht kan worden aangetast door bijvoorbeeld artikel 3:53 BW of artikel 23 Fw. Ten slotte moet worden genoemd dat letterlijk gelijktijdig oversteken – zelfs indien de zo-even genoemde problemen niet zouden bestaan – hoogstens een niet-oversteek kan waarborgen indien een contraire beschikkingshandeling en/of verhaalsuitoefening plaatsvindt, terwijl dikwijls het kunnen waarborgen van een wederkerige oversteek van groot belang is.

Een niet-oversteek (ondanks contraire beschikkingshandeling/verhaalsuitoefening) kan makkelijker worden gewaarborgd door het object van de prestatie nog niet direct volledig beschikbaar te stellen aan verkrijgende partij ná de transactie, maar dit goed (goederenrechtelijk) te reserveren voor een eventuele terugleverings- of terugbetalingsverplichting. Een nadeel hiervan is dat een dergelijk goed dan, gedurende een periode ná de transactie, nog niet beschikbaar is voor de partij aan wie dit goed toekomt en/of haar schuldeisers, en dat het goed derhalve tijdelijk buiten het rechtsverkeer wordt geplaatst. Het is daarom zaak om het belang van de presterende partij op teruglevering of terugbetaling (een niet-oversteek) af te wegen tegen het belang van de verkrijgende partij om met goederen te kunnen doen wat hem goeddunkt en/of waar deze goederen voor bestemd zijn, en het belang van schuldeisers om zich te verhalen op de goederen van hun schuldenaar. Een voorbeeld van deze afweging vormt de status van de op de kwaliteitsrekening gestorte koopsom ná afwikkeling van een transactie. Deze koopsom is nog niet direct na inschrijving van de leveringsakte beschikbaar voor de verkoper, maar blijft nog enige tijd op de kwaliteitsrekening staan teneinde een terugbetaling aan de koper te kunnen waarborgen, indien de verkoper toch niet gepresteerd blijkt te hebben ten gevolge van bijvoorbeeld een te zijner laste gelegd (Baarns) beslag op het goed, of zijn faillietverklaring met terugwerkende kracht. Dit brengt echter niet met zich dat de koopsom tot in de lengte der dagen op de kwaliteitsrekening (en dus buiten de macht van de verkoper en zijn schuldeisers) dient te staan, zoals blijkt uit het Centavos-arrest.

Een wederkerige oversteek (ondanks contraire beschikkingshandeling/verhaalsuitoefening) kan makkelijker worden gewaarborgd door het object van de prestatie reeds vóór het afwikkelen van de transactie te onttrekken aan de macht van de vervreemder, teneinde dit goed (goederenrechtelijk) te conserveren voor de voorgenomen transactie. Een nadeel hiervan is dat een dergelijk goed dan, gedurende een periode vóór de transactie, al niet beschikbaar is voor de partij aan wie dit goed (nog) toebehoort en/of haar schuldeisers, en dat het goed derhalve tijdelijk buiten het rechtsverkeer wordt geplaatst. Het is daarom zaak om het belang van de verkrijgende partij op levering of betaling (een wederkerige oversteek) af te wegen tegen het belang van de presterende partij om met goederen te kunnen doen wat haar goeddunkt en het belang van schuldeisers om zich te verhalen op de goederen van hun schuldenaar. Een voorbeeld van deze afweging vormt de termijn die artikel 7:3 lid 4 BW geeft voor de werking van de Vormerkung. Het waarborgen van de wederkerige oversteek ten gunste van de koper rechtvaardigt dat een registergoed tijdelijk aan het rechtsverkeer wordt onttrokken, maar niet tot in de lengte der dagen; deze onttrekking kan maximaal zes maanden plaatsvinden.

Door middel van deze methode (hierna aangeduid als: een (tijdelijke) onttrekking van een goed aan het rechtsverkeer) kan, in beginsel, bij iedere transactie die binnen het bereik van dit onderzoek valt, zowel een wederkerige oversteek als een niet-oversteek worden gewaarborgd. Er zijn echter omstandigheden denkbaar waarin een wederkerige (niet) oversteek desalniettemin niet het meest wenselijke resultaat is. In sommige specifieke contexten (afhankelijk van bijvoorbeeld het type transactie en het type goed) dient het belang van partijen bij een wederkerige (niet) oversteek te wijken voor het belang dat goederen worden gebruikt overeenkomstig hun bestemming en/of verhandeld en/of het belang dat schuldeisers zich kunnen verhalen op goederen van hun schuldenaar (het belang van het rechtsverkeer).