Rb. Limburg, 14-10-2019, nr. AWB - 19 , 933u

Bij besluit van 30 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd aan de derde‑partij (hierna te noemen de ex-werknemer) een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) toe te kennen.

Bij besluit van 18 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de ex-werknemer gegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, diens kantoorgenoot mr. E. Ulen en de heer T. Dohmen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De ex-werknemer is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld van zijn echtgenote.

1. De ex-werknemer was op basis van een arbeidsovereenkomst sinds 1 augustus 1989 werkzaam bij de [naam school] , laatstelijk als [functiebeschrijving] . Hij heeft zich op 30 oktober 2017 bij eiseres ziekgemeld vanwege rugklachten. Op 12 juli 2018 is op verzoek van eiseres door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens (ernstig) verwijtbaar handelen door de ex-werknemer. Vervolgens heeft eiseres, die eigenrisicodrager is voor de ZW, aan verweerder verzocht om een beslissing te nemen over het recht op ZW van de ex-werknemer per 12 juli 2018. Volgens eiseres is sprake van een benadelingshandeling aan de kant van de ex-werknemer en komt hem daarom geen ZW-uitkering toe.

2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de visie van eiseres gevolgd en een ZW-uitkering geheel en blijvend geweigerd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van de ex-werknemer tegen de weigering gegrond verklaard. Verweerder blijft bij zijn standpunt dat sprake is geweest van ernstig grensoverschrijdende gedragingen van de ex-werknemer. Verweerder stelt zich daarbij echter op het standpunt dat voor een benadelingshandeling jegens eiseres geen grondslag is te vinden in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. De reden hiervoor is dat de te verwijten gedragingen van de ex-werknemer dateren van vóór 1 januari 2018. De benadelingshandeling jegens een eigenrisicodrager is echter pas per 1 januari 2018 als weigeringsgrond opgenomen in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Hierbij stelt verweerder zich op het standpunt dat het legaliteitsbeginsel als neergelegd in artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) eraan in de weg staat dat gebeurtenissen van voor de inwerkingtreding van het gewijzigde artikelonderdeel worden tegengeworpen. Ten tijde van het ‘plegen’ waren deze immers nog niet ‘strafbaar’. Verweerder beroept zich hierbij op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 19 december 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:4150. In het verweerschrift van 22 augustus 2019 heeft verweerder aan dit standpunt toegevoegd dat het opleggen van een maatregel van algehele weigering van de ZW-uitkering ook in strijd zou zijn met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

3. Eiseres ziet dit anders. Volgens eiseres bestaat alle reden om een ZW-uitkering te weigeren wegens een benadelingshandeling aan de kant van de ex-werknemer. Zo blijkt uit de uitspraak van de CRvB van 19 december 2018 niet dat voor het stellen van een benadelingshandeling jegens een eigen risicodrager per 1 januari 2018 vereist is dat de overtredingen op of na 1 januari 2018 zijn gepleegd. Voor zover geoordeeld wordt dat dit laatste wel vereist is, stelt eiseres zich op het standpunt dat de gedragingen die leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling door hebben gelopen (van 2006) tot in de eerste maanden van 2018. Ook het legaliteitsbeginsel, de wet en de wetsgeschiedenis staan volgens eiseres niet in de weg aan het tegenwerpen van gedragingen die dateren van vóór 1 januari 2018. Hierbij merkt eiseres op dat het verrichten van een benadelingshandeling als zodanig ook al vóór 1 januari 2018 niet was toegestaan en met de wetswijziging slechts is uitgebreid naar de gevallen waarin sprake is van benadeling van een eigenrisicodrager. Daar komt nog bij dat het bestreden besluit niet volledig is. Verweerder heeft alleen het primaire besluit herroepen, maar heeft daarvoor geen nieuw besluit in de plaats gesteld. Een formeel besluit dat eiseres per een bepaalde datum een ZW-uitkering dient te betalen aan de ex-werknemer, ontbreekt derhalve.

4. De rechtbank oordeelt als volgt.

5. Op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, zoals deze bepaling van 1 januari 2015 tot 1 januari 2017 luidde, weigert verweerder het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend, indien de verzekerde door zijn doen of laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen. Handelen van een verzekerde in strijd met de verplichting die uit artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW voortvloeit, wordt aangeduid als het plegen van een benadelingshandeling.

Met ingang van 1 januari 2017 is artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW aldus gewijzigd dat ook de Werkhervattingskas is vermeld als diegene die door de verzekerde wordt benadeeld of zou kunnen worden benadeeld.

Met ingang van 1 januari 2018 is artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW aldus gewijzigd dat ook de eigenrisicodrager is vermeld als diegene die door de verzekerde wordt benadeeld of zou kunnen worden benadeeld.

6. Op grond van artikel 7, aanhef en onder a, van het op grond van artikel 45, zesde lid, van de ZW tot stand gekomen Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten (Maatregelenbesluit) is de verplichting van de verzekerde zich te onthouden van een benadelingshandeling een verplichting van de vierde categorie. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Maatregelenbesluit is bepaald dat de hoogte en duur van een maatregel bij verplichtingen van de vierde categorie wordt vastgesteld op een blijvende gehele weigering van de uitkering, tenzij het niet nakomen van de verplichting de belanghebbende niet in overwegende mate kan worden verweten.

7. Partijen verschillen van mening over de vraag of het gewijzigde artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW als grondslag kan dienen voor een blijvende weigering van een ZW-uitkering wegens een benadelingshandeling jegens eiseres. De rechtbank is van oordeel dat die vraag, zoals verweerder heeft gedaan, ontkennend beantwoord moet worden, zij het dat de door verweerder daarvoor in het bestreden besluit gehanteerde wettelijke grondslag onjuist is. Uit de van toepassing zijnde wettelijke regelingen, zoals hiervoor weergegeven, en de geldende jurisprudentie over een benadelingshandeling in de ZW volgt dat van een benadelingshandeling door een werknemer alleen sprake kan zijn als deze handeling is gepleegd tijdens ziekte van de werknemer. Alvorens toe te komen aan de vraag welke versie van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in deze zaak van toepassing is, ziet de rechtbank zich daarom geplaatst voor de vraag of de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden tijdens ziekte van de ex-werknemer. Deze vraag is aan partijen ter zitting voorgehouden.

8. Zoals uit de stukken volgt en ook ter zitting door de gemachtigde van eiseres is bevestigd, heeft de ex-werknemer zich op 30 oktober 2017 ziekgemeld in verband met rugklachten en is die ziekmelding geaccepteerd. Verweerder heeft deze dag derhalve op goede gronden aangemerkt als de eerste ziektedag (EZD) in de zin van de ZW. Dat de ex-werknemer al weken daaraan voorafgaand rugklachten had, maakt niet dat de EZD op een eerdere datum gesteld zou moeten worden.

9. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de verwijtbare benadelingshandeling eruit bestaat dat er twee incidenten hebben plaatsgevonden met twee vrouwelijke studenten in de periode voorafgaand aan de zomervakantie van 2017. Deze incidenten, wat daar verder ook van zij, dateren evenwel van vóór de EZD en kunnen alleen al daarom niet worden aangemerkt als benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Het bestreden besluit ontbeert naar het oordeel van de rechtbank dan ook een deugdelijke wettelijke grondslag.

10. Eiseres stelt zich dienaangaande op het standpunt dat het niet alleen gaat om bedoelde incidenten, maar is van mening dat verweerder het complex van gedragingen van de ex-werknemer in aanmerking had moeten nemen. Die gedragingen bestrijken een periode vanaf 2006, toen de ex-werknemer voor het eerst werd gewaarschuwd, tot in 2018. Volgens eiseres is de ex-werknemer niet leerbaar gebleken in zijn gedrag, gelet op het feit dat hij volhardt in zijn standpunt dat van het overschrijden van grenzen van het betamelijke jegens vrouwelijke studenten geen sprake is geweest. Met name deze opstelling van de ex-werknemer tijdens de ontbindingsprocedure in 2018, toen de ex-werknemer ziek was, weegt het zwaarst in de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling, aldus de gemachtigde van eiseres ter zitting.

11. De rechtbank volgt eiseres niet in dat standpunt. Anders dan eiseres betoogt, kan de houding van de ex-werknemer in (aanloop naar) de ontbindingsprocedure niet los gezien worden van de door verweerder concreet genoemde incidenten met twee vrouwelijke studenten. Deze incidenten, waarbij grensoverschrijdend gedrag van de ex-werknemer naar twee vrouwelijke studenten zou hebben plaatsgevonden, zijn immers de directe aanleiding geweest voor eiseres om de ex-werknemer te schorsen en een onderzoek naar hem te laten verrichten. Zonder deze incidenten zou de ontslagprocedure niet zijn gestart. Daarnaast kan de houding van de ex-werknemer tijdens de op die incidenten gevolgde ontbindingsprocedure niet aangemerkt worden als een benadelingshandeling. Dat de ex-werknemer zich heeft verweerd tegen het ontbindingsverzoek, stond hem vrij en kan niet worden gezien als een benadelingshandeling jegens eiseres. De ex-werknemer heeft bovendien volgens zijn verklaring ter zitting gedurende die gehele procedure overal zijn medewerking aan verleend. Deze verklaring is door eiseres niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. De verwijzing door eiseres naar de uitspraak van de CRvB van 20 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ1820, gaat daarom niet op. In die casus was immers, anders dan in het geval van de ex-werknemer, sprake van een werknemer die níet meewerkte. Het standpunt van eiseres dat de verklaringen van de ex-werknemer in (aanloop naar) de ontbindingsprocedure ook een benadelingshandeling inhouden, is verder op geen enkele wijze geconcretiseerd of onderbouwd.

12. Uit het voorgaande volgt dat er geen handelingen zijn gepleegd door de ex- werknemer tijdens zijn ziekte die kunnen worden aangemerkt als een benadelingshandeling jegens eiseres als eigenrisicodrager. Verweerder heeft daarom terecht, zij het op onjuiste gronden, geconcludeerd dat de weigeringsgrond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW niet aan de orde is. De vraag of de benadelingshandeling jegens de eigenrisicodrager alleen kan dateren van na 1 januari 2018 of ook van daarvoor, kan daarom onbeantwoord blijven.

13. Verder constateert de rechtbank dat verweerder, na de enkele gegrondverklaring van het bezwaar van de ex-werknemer, (nog steeds) geen inhoudelijk nieuw besluit heeft genomen. De rechtbank zal het beroep dan ook mede om deze reden gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Gelet op het aanvullende verweerschrift van 29 augustus 2019 en het verhandelde ter zitting is echter duidelijk dat beoogd is om het primaire besluit te herroepen en alsnog per 12 juli 2018 een ZW-uitkering toe te kennen. Uit het bij dat verweerschrift gevoegde overzicht uit Suwinet Inkijk blijkt ook dat eiseres, ondanks het onvolledige besluit op bezwaar, wist waar ze aan toe was en verweerder per 12 juli 2018 de facto een ZW-uitkering is gaan betalen aan de ex-werknemer. Nu duidelijk is wat de aard van het te nemen besluit op bezwaar had moeten zijn, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. Zij herroept het primaire besluit en bepaalt dat aan de ex-werknemer een ZW‑uitkering wordt toegekend per 12 juli 2018.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

15. De rechtbank veroordeelt verweerder daarnaast in de proceskosten van eiseres in beroep. Deze stelt zij voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.024,-. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden twee punten toegekend (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting). Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor één.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- herroept het primaire besluit;

- bepaalt dat aan de ex-werknemer per 12 juli 2018 een ZW-uitkering wordt toegekend en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.E. Derks, voorzitter, en mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen en mr. M.M.L. Goofers, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

14 oktober 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 14 oktober 2019

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.