5.6.2 De weg naar regels tegen onderkapitalisatie

Tot 2004 kende Nederland geen regels tegen onderkapitalisatie. Al in 1949 besliste de Hoge Raad dat een lening niet als een verstrekking van kapitaal kon worden aangemerkt ingeval de lening het aandelenkapitaal vele malen overtrof.1 En in 1997 oordeelde de Hoge Raad dat een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen het eigen en het vreemd vermogen van een (zelfstandige) onderneming bezwaarlijk kon worden vastgesteld.2 Ook de staatssecretaris had geen behoefte aan regels die inhielden dat bij overschrijding van een bepaalde verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen de rentebetalingen voor het meerdere als een winstuitdeling werden beschouwd. In 1987 merkte hij bij de behandeling van de notitie algemeen fiscaal verdragsbeleid op dat voor de toetsing van financieringsverhoudingen in internationale situaties alleen het arm’s length-beginsel een aanvaardbare toetssteen was. Vaste verhoudingsgetallen zouden in concrete gevallen onvoldoende recht kunnen doen aan het arm’s length-beginsel. Ook verhoudingsgetallen die slechts als safe haven regels werden gehanteerd, wees hij af vanwege het gevaar van dubbele belasting over de rente. Ook de zware bewijslast die dergelijke regels voor belastingplichtigen met zich konden brengen, werd als een nadeel gezien.3

Bij de behandeling van de notitie ‘Uitgangspunten van het beleid op het terrein het internationaal fiscaal (verdragen) recht’ in 1998 noemde de staatssecretaris een aantal redenen waarom Nederland geen regels tegen onderkapitalisatie had. Zo zou het moeilijk zijn om aan te sluiten bij de economische realiteit. Verder konden dergelijke regels ertoe leiden dat belastingplichtigen vreemd vermogen tot aan de toegelaten grens zouden maximaliseren. Bovendien zou een tegenbewijs regeling nodig zijn, omdat bedrijfseconomische overwegingen een overschrijding van de grens konden rechtvaardigen. Wel merkte hij op dat Nederland de toepassing van regels tegen onderkapitalisatie zou kunnen overwegen indien in de toekomst rente in de inkomstenbelasting zou worden belast naar een tarief dat lager was dan het tarief van de eerste schijf.4 Bij de introductie van de IB 2001 herhaalde de staatssecretaris echter dat hij geen voorstander was van onderkapitalisatieregels.5

In 2003 lag de afweging na Bosal anders. Zonder de aftrekbeperking van de kosten in verband met een buitenlandse deelneming bestond het risico dat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van een buitenlandse deelneming ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De rente zou dan ten laste komen van de Nederlandse winst.6 Werden geen nadere maatregelen getroffen dan zou zich een verschuiving in de belastinggrondslag kunnen voordoen. Nederlandse vennootschappen zouden zich in dat geval immers meer dan voorheen kunnen financieren met vreemd vermogen. Om dergelijke verschuivingen te voorkomen werd een regeling tegen onderkapitalisatie voorgesteld.

Een aantal landen werkt met een vaste ratio. Daarvoor is echter niet gekozen omdat dan onvoldoende recht kan worden gedaan aan de bedrijfseconomische situatie van de belastingplichtige. Andere landen werken met de benadering dat de belastingplichtige moet aantonen dat hij de lening die is verstrekt door een gelieerde partij onder dezelfde condities van een bank had kunnen verkrijgen. Deze benadering brengt volgens de staatssecretaris echter grote onzekerheid voor belastingplichtigen mee en zou bovendien moeilijk uitvoerbaar zijn.7

De Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen het concern. Daarom is de financieringsverhouding van het concern als referentiepunt genomen. Op deze wijze kan volgens de staatsecretaris rekening worden gehouden met de wijze van financiering die binnen de desbetreffende branche gebruikelijk is. Daarnaast kan deze benadering soelaas bieden in de situatie waarin voor het concern als geheel de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen als gevolg van tegenvallende bedrijfsresultaten hoog is.8