3.8.3 Een mogelijk onredelijk bezwarend beding: het eerste stadium

158. Op grond van de Europese rechtspraak hoeft de rechter een ambtshalve optreden pas te overwegen wanneer de beschermingsdoelstelling van de richtlijn in gevaar dreigt te komen. De ambtshalve toetsingsplicht is gebaseerd op de aanname dat de consument onwetend en onbemiddeld is (par. 2.7.3). De consument ziet er, vanwege de kosten van een procedure, snel van af zijn rechten geldend te maken en is meestal niet eens op de hoogte van zijn rechten. Het risico dat de consument de hem op grond van de richtlijn toekomende bescherming dient te genieten speelt een belangrijke rol bij de beslissing van de Nederlandse rechter om ambtshalve op te treden. Dat de consument onwetend of onbemiddeld is, wordt niet in concreto nagegaan maar afgeleid uit objectieve omstandigheden. In de meeste rechtspraak met betrekking tot de ambtshalve toets laat de consument verstek gaan1 of procedeert hij zonder juridische bijstand.2 Soms wordt in het vonnis expliciet op de onwetendheid of onbemiddeldheid van de consument ingegaan. In een Assense zaak werd de noodzaak van het ambtshalve optreden nadrukkelijk afgeleid uit het feit dat gedaagde zichzelf in rechte vertegenwoordigde en de kosten van de procedure niet in verhouding waren met de hoogte van de vordering.3 Dat de rechter de ambtshalve toets ook toepast in zaken waarin de consument zich in rechte laat vertegenwoordigen geeft evenwel aan dat, in lijn met de EU-rechtspraak, de onwetendheid en onbemiddeldheid van de consument niet worden uitgesloten wanneer sprake is van juridische bijstand.4 Doorslaggevend is dat de consument of diens vertegenwoordiger het verdachte karakter van het beding over het hoofd heeft gezien.

159. Wat zorgt er voorts voor dat een beding de Nederlandse rechter in negatieve zin opvalt? De effectiviteit van de door het HvJ opgelegde ambtshalve toetsingsverplichting staat of valt met de vraag hoe snel (en op grond waarvan) de nationale rechter een beding verdacht vindt. Het is naar ik meen dan ook zeer de vraag of de zienswijze van de Hoge Raad dat een 'ambtshalve optreden niet vereist is op de enkele grond dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij de richtlijn' zonder meer juist is.5 Het beding hoeft uiteindelijk niet onredelijk bezwarend te zijn, maar de rechter zou dat wel moeten onderzoeken.6

Het voorkomen van een beding op een lijst vormt in de praktijk een belangrijke aansporing om over te gaan tot de ambtshalve toetsing van het beding. Of een beding prijkt op een van de Nederlandse dan wel Europese lijsten lijkt voor de lagere rechter niet uit te maken: het beding wordt door zijn gelijkenis met een definitie uit de lijst verdacht bevonden. De Europese lijst vormt regelmatig het startsein voor een ambtshalve optreden.7 Bij boetebedingen wordt bijvoorbeeld aangehaakt bij onder 8

De rechter besluit soms ook om over te gaan tot de toetsing zonder (expliciet) aan een lijst te refereren. Het ontbreken van een tegenprestatie voor de betaling van abonnementstermijnen leidt ook zonder verwijzing naar art. 6:237 onder b9 of onder o10 Europese lijst tot de beslissing de toets ambtshalve toe te passen.11 Ook het verrassende karakter van een vorm van `contractsdwang' is een reden voor de rechter om in actie te komen. Een beding 'dat in geval van wijziging van het zenderpakket een nieuwe initiële abonnementsperiode van 12 maanden wordt aangegaan voor alle onderdelen van het pakket' werd op grond van de open norm als verdacht aangemerkt.12

Het valt op dat bepaalde soorten bedingen in bepaalde typen overeenkomsten in het bijzonder aandacht krijgen: bedingen die leiden tot onmiddellijke opeisbaarheid van resterende termijnen in mobiele telefoonabonnementen, zonder dat de abonnee nog kan bellen, zijn bijvoorbeeld opvallend vaak aan een ambtshalve toetsing onderworpen.13 Dit heeft aanleiding gegeven tot het LOVCK-rapport (par. 3.3.4).

Is er sprake van een verdacht beding, dan hoeft de consument zijn verweer niet op de geldigheid van het beding te hebben gericht.14 Voldoende is dat de consument betwist dat hij een overeenkomst heeft gesloten15 of de gebruiker een beroep doet op het beding.16

160. In de door mij geraadpleegde rechtspraak stelt de lagere rechter geen hoge eisen aan de 'noodzakelijke gegevens' om over te gaan tot de toetsing. De gelijkenis met een beding op de Nederlandse of Europese lijst is voldoende om een beding als verdacht aan te merken. De hoogste rechter stelt in het licht van art. 24 Rv kennelijk hogere eisen aan die gegevens. Onlangs heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over wat ik als het eerste stadium van de toets aanduid (de fase waarin de rechter beslist om wel of niet over te gaan tot de toetsing) en kwam hierbij tot de conclusie dat een ruim geformuleerde exoneratie op zichzelf niet verdacht genoeg is om ambtshalve te moeten worden getoetst (ondanks art. 6:237 onder f). 17 Partijen hadden onvoldoende gesteld om het beding verdacht te maken en de rechter beschikte over geen enkel aanknopingspunt om tot een ambtshalve onderzoek over te gaan.18 Het eerste stadium van het ambtshalve optreden verloopt als volgt:

Diagram 3.1