8.1 Conclusies uit de analyse van het geldende recht (hoofdstuk 2, 3 en 4)

Er is sprake van een autonoom fiscaal totaalwinstbegrip. Dit winstbegrip bepaalt dat alleen de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten en gemaakte kosten onderdeel van de totaalwinst zijn, tenzij de hoogte van de winst is beïnvloed door het onzakelijk handelen ten behoeve van een gelieerde (rechts)persoon. De hoogte van de winst moet worden gecorrigeerd voor de effecten van dat onzakelijke handelen.

Alle voordelen verkregen uit de onderneming zijn onderdeel van de totaalwinst. Dit is het geval als er een milieuverband tussen de voordelen en de bedrijfsuitoefening van de onderneming is.

Voordelen die objectief zijn vrijgesteld, blijven onderdeel van de totaalwinst. Kosten die op grond van een wettelijke beperking niet aftrekbaar zijn, zijn daarentegen geen onderdeel van de totaalwinst. Ik zie geen rechtvaardiging voor dit onderscheid en mijns inziens heeft de Hoge Raad een onjuiste rechtsregel gegeven door te overwegen dat niet-aftrekbare (rente)kosten de totaalwinst beïnvloeden.

De jurisprudentie van de Hoge Raad over de toerekening van voordelen in geval van een regelwijziging bij een objectieve vrijstelling of een aftrekbeperking is inconsequent. In BNB 1998/212 en BNB 2016/10 staat de Hoge Raad niet toe dat de uiteindelijke belastinglast wordt beïnvloed door het moment van winstverantwoording. In BNB 2016/180 heeft de keuze van belastingplichtige bij de winstverantwoording daarentegen wel invloed op de verschuldigde belasting. Ik pleit ervoor dat de Hoge Raad hierop terugkomt en dat de keuzevrijheid van goed koopmansgebruik geen invloed heeft op de uiteindelijke belastingbijdrage.

Onder totaalwinst valt alleen de winst die is toe te rekenen aan de subjectief belastingplichtige periode. Resultaten die betrekking hebben op de onbelaste periode, zijn geen onderdeel van de totaalwinst. Zodra het lichaam zich in de belaste sfeer bevindt, kan sprake zijn van totaalwinst. Het instrument om de totaalwinst bij een sfeerovergang te bepalen is de fiscale openings- en slotbalans waarop de vermogensbestanddelen worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer.

‘Waarde in het economische verkeer’ is geen absoluut begrip en er is bij een sfeerovergang van een onderneming ruimte voor een eigen invulling van het begrip ‘waarde in het economische verkeer’ (rechtssfeerwaarde).

Voor de fiscale openings- en slotbalans moet van een opbrengst georiënteerd waardebegrip worden uitgegaan en de vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd binnen de context van de bestaande onderneming. Dit betekent echter niet dat zonder meer van de dcf-methode moet worden uitgegaan. Voor bijvoorbeeld vermogensbestanddelen die dusdanig specifiek zijn dat de vermogensbestanddelen alleen geschikt zijn voor de belastingplichtige, is de actuele kostprijs een geschiktere waarderingsmethode.

De openingsbalans en de slotbalans zijn het instrument om de totaalwinst bij een sfeerovergang te bepalen. Dit instrument heeft echter een aantal belangrijke tekortkomingen, namelijk:

Bij de waardering op de openingsbalans dient rekening te worden gehouden met de feiten en omstandigheden die nader licht werpen op de toestand op het moment van de sfeerovergang. Feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de toestand na balansdatum worden daarbij niet in aanmerking genomen. Als blijkt dat een vermogensbestanddeel voor een verkeerde waarde is opgenomen op de fiscale openingsbalans, dient een correctie op de openingsbalans te worden gemaakt. Deze correctie kan geschieden met inachtneming van de foutenleerregels. Fouten op de slotbalans kunnen niet worden gecorrigeerd op basis van de foutenleer, omdat de fout dan niet doorwerkt naar latere jaren.

Om oneerlijke concurrentie te voorkomen heeft de wetgever een waarderingsvoorschrift voor zelfgevormde immateriële activa gegeven. Deze activa mogen niet worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. Dit waarderingsvoorschrift breidt zich niet uit tot andere vermogensbestanddelen (niet zijnde een zelfgevormd immaterieel actief). Een consistente wetstoepassing waarbij recht wordt gedaan aan het doel van de regeling zou echter wel met zich mee moeten brengen dat het herwaarderingsverbod ook geldt voor negatieve goodwill. Hoewel dit waarderingsverbod is beperkt tot de immateriële activa, valt niet goed te verklaren waarom de overige vermogensbestanddelen wel mogen worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. Ook dan kan namelijk – door de hogere afschrijvingen – een concurrentievoordeel worden behaald.

Op de hoofdregel dat alle vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer zijn uitzonderingen gemaakt. Enerzijds omdat de Hoge Raad meende dat de waardering tegen de waarde in het economische verkeer tot een ongerijmde uitkomst leidde en anderzijds doordat de wetgever het nodig vond om uitzonderingen op te nemen. Ook zijn er in het kader van de uitvoerbaarheid uitzonderingen gemaakt. De navolgende argumenten hebben thans geleid tot een ander waarderingsvoorschrift:

De Hoge Raad heeft bepaald dat onder specifieke omstandigheden vermogensbestanddelen niet mogen worden gewaardeerd op de fiscale openingsbalans, ondanks dat deze wel een positieve waarde vertegenwoordigen. De Hoge Raad heeft hiermee het doel (adequate bepaling van de totaalwinst) laten prevaleren boven het middel (fiscale openingsbalans). Als waardering tegen waarde in het economische verkeer tot een heffingslek leidt, moet van deze regel worden afgeweken.

Exitheffingen zijn gerechtvaardigd, omdat het voormalige vestigingsland het heffingsrecht moet behouden over alle ongerealiseerde winsten. Een exitheffing is een belemmering voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging, maar deze belemmering is gerechtvaardigd, mits de exitheffing aan bepaalde voorwaarden voldoet. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt

dat voor de winstbelastingen geen rekening hoeft te worden gehouden met een waardedaling na emigratie. Voor in privé gehouden aandelen moet daarentegen wel met een waardedaling rekening worden gehouden als sprake is van belastinguitstel. Dit verschil in behandeling is door het HvJ EU niet overtuigend verklaard en er zouden geen verschillen moeten zijn tussen beide situaties.

De belastingstelsels binnen de EU ten aanzien van de grensoverschrijdende sfeerovergangen zijn geharmoniseerd (ATAD-richtlijn). Het vertrekland dient de exitheffing te bepalen aan de hand van de waarde in het economische verkeer ten tijde van de sfeerovergang en voor diezelfde waarde moet het ontvangstland een step-up verlenen. Doordat van dezelfde waarde wordt uitgegaan, is het binnen EU-verband in beginsel niet mogelijk dat dubbele (niet) heffing plaatsvindt. Toch kan dit systeem nadelig uitwerken als een na de sfeerovergang opgekomen waardedaling effectief niet in aftrek kan worden gebracht.

In de verhouding met derde landen is er nog steeds geen sprake van een adequaat systeem en kunnen mismatches ontstaan in geval van een grensoverschrijdende sfeerovergang.

Als een verdragsbepaling wordt aangepast, is sprake van een regelwijziging. In dat geval moet – behoudens wanneer door de verdragswijziging volledige onderworpenheid in Nederland aanvangt – worden uitgegaan van onmiddellijke werking en vindt er geen compartimentering plaats. Het is dan aan de verdragsluitende landen om in die gevallen te zorgen voor adequaat overgangsrecht.

Ook bij de toepassing van een objectieve vrijstelling kan sprake zijn van een sfeerovergang. De behandeling van dit type sfeerovergang wordt niet behelsd door het totaalwinstbeginsel, maar de compartimenteringsleer. Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat moet worden uitgegaan van brutocompartimentering, tenzij de aard van de regeling nettocompartimentering met zich meebrengt. Een nadeel van brutocompartimentering is dat meer winst kan worden vrijgesteld dan feitelijk is genoten of dat verliezen in aftrek kunnen komen die feitelijk door het lichaam niet zijn gerealiseerd. De compartimenteringsleer zou mijns inziens daarom beperkt moeten worden in die zin dat niet méér voordelen worden vrijgesteld dan er uiteindelijk daadwerkelijk worden gerealiseerd.