3.4.4 Ongerechtvaardigd

Om een vordering op grond van art. 6:212 BW te hebben, moet ten slotte sprake zijn van een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving. In de parlementaire geschiedenis bij art. 6:212 BW wordt opgemerkt dat het bij een verrijking die het gevolg is van een wettelijke regeling, afhangt van de strekking van die regeling of er voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking plaats is of niet.1 De vraag is daarom steeds of, indien de wet ertoe leidt dat de ene persoon ten koste van een ander wordt verrijkt, uit haar strekking moet worden afgeleid dat het hierin gelegen (financiële) voordeel door de verrijkte mag worden behouden, of dat het redelijk is dat hij dit door betaling van een schadevergoeding moet afstaan.2

Vertaald naar zaaksvervanging betekent dit, dat er een rechtvaardiging aanwezig moet zijn om de vermogensverschuiving die dreigt plaats te vinden, te voorkomen. Daarbij wordt het vinden van een rechtvaardiging voor zaaksvervanging bemoeilijkt door het feit dat de te voorkomen verrijking en verarming veelal (in)direct volgen uit een wetsbepaling of het stelsel van de wet.3

De rechtvaardiging voor het optreden van zaaksvervanging moet naar mijn mening worden gezocht in het feit dat veelal absolute rechten in het geding komen, zonder dat de gerechtigde hier invloed op heeft. De wenselijkheid van zaaksvervanging, en daarmee haar rechtvaardiging, hangt samen met het wezenlijke kenmerk van een absoluut recht, of dit nu het eigendomsrecht of een beperkt recht is, namelijk dat het in verschillende situaties te handhaven moet zijn en niet 'zomaar' aangetast kan worden. De waarde en bevoegdheden die deze rechten vertegenwoordigen of meebrengen, moeten zoveel mogelijk behouden blijven als de rechthebbende geen wijzigingen wenst aan te brengen.

Van een dreigende, onwenselijke aantasting kan sprake zijn bij van buiten komende oorzaken, bijvoorbeeld het fysiek tenietgaan van zaken door natuurrampen of door (andere) rechtsfeiten, inclusief beschikkingshandelingen, die leiden tot veranderingen in de goederenrechtelijke verhoudingen. Problemen ontstaan in beginsel pas als verschillende personen elk een absoluut recht hebben ten aanzien van één goed.4 Als een eigenaar over zijn zaak beschikt, levert dit geen onverwachte en onwenselijke aantasting van zijn rechten op.5 Dat kan wel gebeuren, wanneer een vruchtgebruiker bevoegd over dezelfde zaak beschikt. Het is de combinatie van twee absolute rechten ten aanzien van dezelfde zaak die eventueel het optreden van zaaksvervanging wenselijk maakt.

Hierbij is het van belang verschillende rechtsverhoudingen te onderscheiden. Sagaert maakt bij restitutieverplichtingen onderscheid tussen de principale rechtsverhouding, die door zaaksvervanging wordt gehandhaafd, en de accessoire rechtsverhouding, die overeenkomt met de aanspraak die in de plaats treedt van het oorspronkelijke object.6 Om het vruchtgebruik wederom als voorbeeld te gebruiken: de principale rechtsverhouding is die tussen de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde. De accessoire rechtsverhouding is de verhouding tussen de verkopende vruchtgebruiker en de koper van het tot die tijd met vruchtgebruik belaste goed en betreft dus de (koopsom)vordering, die het vervangende goed vormt.

Naar mijn mening moet de term rechtsverhouding hier ruimer worden opgevat en dienen in totaal vier of zelfs zes rechtsverhoudingen te worden onderscheiden. Naast de twee door Sagaert aangeduide verhoudingen tussen betrokken personen, moeten twee of vier verhoudingen tussen personen en goederen in ogenschouw worden genomen. In het voorbeeld staan zowel de vruchtgebruiker als de hoofdgerechtigde in een rechtens relevante verhouding tot zowel het met vruchtgebruik belaste oorspronkelijke goed als later, indien zaaksvervanging optreedt, tot het vervangende goed. Beiden wensen de rechten en bevoegdheden die uit de rechten op het eerste goed voortvloeien, te handhaven ten aanzien van het vervangende object.

Handhaving van die verhoudingen betekent overigens niet per definitie dat men hetzelfde recht houdt, maar kan ook worden bereikt door de verkrijging van een zoveel mogelijk vergelijkbaar recht. Het belang van zaaksvervanging ligt in het behoud van een goederenrechtelijke aanspraak, in het behoud van de aanspraken of rechtsverhoudingen van personen tot goederen.

Het aantasten van goederenrechtelijke rechten maakt een situatie mogelijkerwijs onrechtvaardig en geeft daarom aanleiding voor het toepassen van zaaksvervanging.7 Deze constatering leidt echter onherroepelijk tot een vervolgvraag: wanneer is het aantasten van absolute rechten 'onrechtvaardig'? Anders geformuleerd: wanneer is bescherming van een goederenrechtelijke aanspraak door zaaksvervanging wenselijk?

Om deze vraag te beantwoorden kan worden gekeken naar andere gevallen, waarin de wet bescherming biedt. Zo kiest de wetgever voor bescherming in gevallen, waarin partijen niet gelijk zijn en de te beschermen persoon niet geacht kan worden voor zichzelf te zorgen. Een huurder en een werknemer hebben bijvoorbeeld een positie die niet gelijkwaardig is aan die van hun wederpartij, waardoor bepalingen als art. 7:206 jo art. 7:209, 7:323 e.v., 7:628 en 7:634 jo art. 7:645 BW wenselijk zijn.8

Daarnaast is er behoefte aan bescherming als een onverkorte handhaving van het wettelijk systeem tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt. Het voor overdracht vereisen van geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en levering voorkomt onduidelijkheid en daarmee rechtsonzekerheid. Het gekozen systeem heeft echter ook een nadeel. De koper die een gestolen fiets koopt van een dief, verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde en wordt volgens de hoofdregel geen eigenaar. Je kunt echter aan iemands ogen niet zien of hij beschikkingsbevoegd is en het stellen van vragen garandeert niet dat je een eerlijk antwoord krijgt. Deze uitkomst wordt als ongewenst gezien en daarom is een wettelijke beschermingsbepaling voor verkrijgers te goeder trouw ingevoerd als een noodzakelijke aanvulling van het systeem van goederenrecht. De koper die er niet aan hoeft te twijfelen dat hij de eigendom van de fiets heeft verkregen, wordt eigenaar, met als bijkomend voordeel dat de juridische realiteit synchroon loopt met de perceptie van de koper en anderen.9

In gevallen waarin zaaksvervanging optreedt, is veelal sprake van een persoon die een aantasting van zijn recht te vrezen heeft, zonder dat hij zich hiertegen goederenrechtelijk kan wapenen.10 De pandhouder kan moeilijk verhinderen dat de bezwaarde camera van de professionele fotograaf tijdens een reis over de Amazone voor National Geographic Magazine in het water valt. Een echtgenoot kan nauwelijks verhinderen dat de partner in zijn of haar midlifecrisis gemeenschappelijke middelen besteedt aan een speedboot of cabrio. Het leed veroorzaakt door het in beginsel ontbreken van mogelijkheden om deze veranderingen te verhinderen, kan hierbij deels worden verzacht door zaaksvervanging, waardoor de schade in ieder geval economisch wordt beperkt. Zonder het systeem van het recht aan te tasten, kan zaaksvervanging voor een billijkheidscorrectie zorgen door goederenrechtelijke aanspraken in een aan de gewijzigde situatie aangepaste vorm te laten voortduren.

Zaaksvervanging kan dus wenselijk zijn, omdat een betrokkene niet voor zijn eigen belangen op kan komen of het goederenrechtelijk systeem tot onwenselijke uitkomsten leidt. In veel gevallen lopen deze redenen bij zaaksvervanging samen. Het optreden van zaaksvervanging moet, zonder dat dit afhankelijk is van de handelingen en de wil van partijen, voor een oplossing zorgen. Het vrijwillig afstaan van de feitelijke heerschappij is daarbij geen reden om bescherming door zaaksvervanging te onthouden.11 Het komt het maatschappelijk verkeer niet ten goede als het afstaan van de macht tot gevolg heeft dat het eigendomsrecht of de beperkte rechten onmiddellijk degraderen tot een tweederangs recht.12 Dat verlies van de macht de bewijspositie van de eigenaar/bezitter verzwakt en dat de mogelijkheden om zich op het eigendomsrecht te beroepen hierdoor in de praktijk worden beperkt, zoals de Hoge Raad in de Teixeira de Mattos-uitspraak overwoog, doet aan de rechtskracht van het eigendomsrecht in beginsel niet af.13 Hetzelfde geldt voor de verschillen in positie van de stil en openbaar pandhouder. Het is in het maatschappelijk verkeer wenselijk dat men de heerschappij kan afstaan, zonder daarmee een onnodig groot risico te lopen ook de goederenrechtelijke aanspraak te verliezen. De maatschappij is ermee gediend, wanneer er sterke goederenrechtelijke aanspraken zijn die op een maximale bescherming kunnen rekenen, ook in het geval men de uitoefening van de macht aan anderen overlaat.14

Voor het rechtvaardigen van zaaksvervanging is het mijns inziens niet van belang of de dreigende aantasting van rechten wordt veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak of door een rechtshandeling van een ander dan de beschermde. In het laatste geval gaat het oorspronkelijke object niet feitelijk teniet, maar wordt het, behoudens zaaksgevolg, onttrokken aan de principale rechtsverhouding. Het gevolg voor de niet-handelende goederenrechtelijk gerechtigde is echter, zonder intreden van zaaksvervanging, hetzelfde. Zijn aanspraak gaat verloren en hij verkrijgt in het beste geval een vergoedingsvordering op degene die heeft beschikt. Ook de verschillen in vervangende goederen zijn beperkt. Het feitelijk tenietgaan van de fotocamera die in het hierboven geschetste geval in de Amazone verdwijnt, levert misschien een verzekeringsvordering op, maar bij het ontbreken van een verzekering ontbreekt ook een vervangend object. Bij het relatief tenietgaan van een oorspronkelijk object is het vervangende goed in de meeste gevallen een (koopsom)vordering of bij ruil (een vordering tot levering van) een vervangend goed. Wordt het oorspronkelijke object echter geschonken, dan is geen vervangend goed aanwijsbaar. Principieel is er geen verschil en in beide gevallen is zaaksvervanging op grond van de ratio mogelijk.15

Dat beide type oorzaken die de oorspronkelijke rechten bedreigen, in beginsel aanleiding vormen voor toepassing van zaaksvervanging, betekent niet dat alle wettelijke bepalingen van zaaksvervanging ook op beide wijzen van verdwijning van oorspronkelijke goederen zien. De wetgever heeft dit onderscheid in enkele gevallen gebruikt om het toepassingsbereik van zaaksvervanging te beperken. Zo treedt zaaksvervanging op grond van art. 3:229 BW alleen op bij (deels) absoluut tenietgaan, terwijl art. 3:213 BW wel een ruimer bereik heeft. Dit verschil is naar mijn mening echter niet terug te voeren op een principieel onderscheid. Het kan grotendeels worden verklaard door de aanwezige mogelijkheden om rechten aan te tasten en de daarmee samenhangende behoefte om aanspraken te beschermen. De pandgever is immers niet bevoegd over de onbelaste zaak te beschikken, waardoor de pandhouder hiertegen, behoudens toepassing van art. 3:86 lid 2 BW, niet hoeft te worden beschermd.16 Zaaksgevolg verhindert, behoudens derdenbescherming, dat aan zaaksvervanging behoefte bestaat. Bij vruchtgebruik ligt dit anders, nu de vruchtgebruiker wel bevoegd kan zijn over de volledige eigendom van de vruchtgebruikgoederen te beschikken. Uit dit verschil volgt logischerwijs dat de zaaksvervangingsbepaling bij vruchtgebruik een ruimer toepassingsbereik heeft dan de tegenhanger bij beperkte zekerheidsrechten.

Op grond van bovenstaande overwegingen is zaaksvervanging naar ratio ook mogelijk in gevallen waarin eigendom wordt aangetast door toepassing van derdenbescherming, waardoor een derde het goed verkrijgt.17 De oorspronkelijke eigenaar van de fiets die de koper verkrijgt op grond van art. 3:84 jo art. 3:86 BW, verarmt zonder dat hij hier iets aan heeft kunnen doen. De verrijking vindt plaats bij de dief. Die was slechts bezitter te kwader trouw van het rijwiel en is nu rechthebbende van de koopsom. De onrechtvaardigheid waar zaaksvervanging een oplossing voor kan bieden, springt in het oog als de bestolen eigenaar aan komt lopen op het moment dat de koper te goeder trouw de koopsom contant aan de dief voldoet. Een niet-juridisch geschoolde toeschouwer is waarschijnlijk geneigd te zeggen dat het geld nu van de bestolen eigenaar is en niet van de dief. De jurist weet beter. De koper te goeder trouw wordt door art. 3:86 BW beschermd tegen de gevolgen van art. 3:84 BW, maar voor de bestolen eigenaar is er geen goederenrechtelijke pleister op de wond.

Het bieden van bescherming wordt niet alleen beïnvloed door de omstandigheden van het geval, maar ook door een afweging van betrokken belangen. Bij het beantwoorden van de vraag of het wenselijk is bescherming te bieden door zaaksvervanging, moet worden gekeken naar de belangen van de partijen, zoals hierboven tot nu toe is gebeurd. Ook een ruimer maatschappelijk belang moet echter worden meegewogen in de rechtvaardiging voor het optreden van zaaksvervanging. In het goederenrecht moet daarbij, naast de redelijkheid en billijkheid, met name rekening worden gehouden met de rechtszekerheid.18

Hoewel van een algemene hiërarchie geen sprake is,19 vormen de redelijkheid en billijkheid een leidend beginsel in het verbintenissenrecht.20 Een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking kon weliswaar niet alleen hierop worden gebaseerd, maar kon binnen de grenzen aangegeven in het arrest Quint-Te Poel al wel worden toegewezen voordat art. 6:212 BW in het wetboek werd opgenomen.21 De redelijkheid en billijkheid kunnen voldoende dragende kracht hebben om dan van een dergelijk recht te kunnen spreken, zeker wanneer daarmee de rechtspositie van derden niet wordt beïnvloed. In het goederenrecht vindt de redelijkheid echter, meer dan in het verbintenissenrecht, een geduchte tegenhanger in de rechtszekerheid.22 Een beroep op de redelijkheid en billijkheid om in een specifieke rechtsverhouding tot een rechtvaardig juridisch resultaat te komen, wordt zeker in het goederenrecht begrensd door de eisen die de rechtszekerheid stelt in verband met het meer algemene maatschappelijk belang dat is gediend met de kenbaarheid van rechten die tegen derden kunnen worden ingeroepen. Het mag dan rechtvaardig zijn om de hoofdgerechtigde eigendom te laten toekomen van een door de vruchtgebruiker met onder het vruchtgebruik vallende middelen aangeschaft gouden horloge, zonder een wettelijke grondslag is deze eigendomsverkrijging (behoudens vertegenwoordiging) moeilijk te verdedigen. De deelnemers aan het maatschappelijk verkeer zijn namelijk gebaat bij duidelijke, op de wet gebaseerde verkrijgingen en de uitsluiting van andere mogelijke vermogensverschuivingen, zodat zij hiermee rekening kunnen houden. Met Hammerstein kan dan ook worden geconcludeerd dat voor zaaksvervanging niet alleen een rechtsgrond moet ontbreken om het verlies van vermogenswaarde te rechtvaardigen, zoals bij ongerechtvaardigde verrijking, maar dat tevens een rechtsgrond vereist is die de continuering van het subjectieve recht kan dragen.23 Het moet immers voor eenieder duidelijk kunnen zijn wie op welk moment eigenaar is.

De rechtszekerheid en de eisen die het rechtsverkeer stelt aan verschuivingen van tegen eenieder inroepbare rechten vertalen zich mijns inziens bij zaaksvervanging in beginsel in de noodzaak van een wettelijke grondslag. Het zorgvuldig inpassen van zaaksvervanging in het goederenrecht vereist een wettelijke basis, zeker nu ook art. 3:80 lid 3 BW voor de verkrijging van goederen onder bijzondere titel, uitsluitend overdracht, verjaring of overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging als bron noemt. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid is hiervoor geen dwingend argument.24 De wetgever moet een bewuste keuze maken om het systeem te verfijnen door een goederenrechtelijke remedie te bieden in de vorm van zaaksvervanging.

Over de mate waarin de rechtszekerheid een specifieke wettelijke grondslag eist, kan echter worden gediscussieerd.25 Een ruime interpretatie van het vereiste van een wettelijke grondslag laat de redenering toe, dat zaaksvervanging door de rechter kan worden toegepast wanneer de omstandigheden van het geval hierom vragen, ook als een uitdrukkelijke wettelijke bepaling die op het voorliggende geval van toepassing is, ontbreekt. Indien een casus voldoet aan de hiervoor genoemde kenmerken die de ratio van zaaksvervanging invullen, dan kan zaaksvervanging worden toegepast, omdat dit als rechtsfiguur deel is van het goederenrechtelijke systeem en op deze wijze een wettelijke basis kan worden geconstrueerd. Er wordt geen recht met een nieuwe inhoud gecreëerd of een recht toegekend op een wijze die vreemd is aan het goederenrecht. De redelijkheid en billijkheid leggen relatief meer gewicht in de schaal. Deze invulling komt voor binnen het huwelijksgoederenrecht, waarin aan art. 1:124 BW vaak een algemene strekking wordt toegerekend.26

Bij een engere interpretatie van de vereiste wettelijke grondslag weegt de rechtszekerheid zwaarder en heeft de rechter niet de hiervoor genoemde mogelijkheid van toepassing van zaaksvervanging zonder een specifieke wettelijke bepaling. Alleen de wetgever kan dan gevallen identificeren die de werking van deze rechtsfiguur rechtvaardigen en een daarop toegesneden regel in het leven roepen. De rechter heeft daarna een beperkte toepassingsvrijheid. Het keurslijf van de numerus clausus is strakker afgesteld. Deze invulling van het vereiste van een wettelijke grondslag sluit aan bij de benadering van de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./ CLBN.27 De vraag welke benadering bij zaaksvervanging de voorkeur verdient, staat hierna centraal in paragraaf 5.2.3.