III.5.4.3 De trias en de juridische status van een onrechtmatig voorschrift

Uit de jurisprudentie volgt, dat een onrechtmatig wettelijk voorschrift in beginsel niet uit de rechtsorde verdwijnt, maar slechts niet toepasselijk is. Het kan daardoor herleven.1 De wet kan echter anders bepalen. Bepaalt zij dat een onrechtmatig voorschrift ‘van rechtswege vervalt’ of ‘ophoudt te gelden’, dan volgt daaruit, dat het niet kan herleven.2

De wet geeft de Nederlandse (bestuurs)rechter niet de algemene bevoegdheid om wettelijke voorschriften te vernietigen.3 Zijn bevoegdheid verschilt daarmee van die van het Duitse Bundesverfassungsgericht. Volgens een aantal auteurs mag de wetgever de rechter die bevoegdheid ook niet toekennen. Zij beargumenteren hun stelling met een beroep op de trias, zoals die mede tot uitdrukking komt in artikel 12 Wet AB.4 De trias verbiedt volgens hen, dat de rechter een wettelijk voorschrift vernietigt, ook als de wetgever hem die bevoegdheid toekent.

Bij de voorbereiding van de grondswetsherziening die in 1887 van kracht werd, werd die stelling voor het eerst betrokken. Artikel 145 Gw-1887 bepaalde:

Bij de behandeling van die bepaling in het parlement rees de vraag of die bepaling ook toetstaat dat de bevoegdheid om ‘plaatselijke verordeningen en reglementen’ te vernietigen aan de administratieve rechter wordt opgedragen. Kamerlid Roëll beantwoorde die vraag ontkennend. Volgens hem verdraagt vernietiging van wetgeving door de rechter zich niet met de rechtsprekende functie. De rechter mag niet ‘bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement [...] beslissen,’ zo citeert hij artikel 12 Wet AB, ‘en daarop zoude de vernietiging eener geheele verordening feitelijk neerkomen.’5 De opvatting van het Kamerlid Farncombe Sanders sluit daarbij aan. Het ambt, dat een wettelijk voorschrift vernietigt,

Hun argumenten komen goeddeels overeen met de argumenten van het Hooggerechtshof van de Amerikaanse staat West-Virginia in de zaak Shepherd v. City of Wheeling, dat hiervóór is besproken.7 In dat arrest verklaart het Hof een wet onverbindend die de rechter de bevoegdheid gaf wettelijke voorschriften te vernietigen. Volgens het Hof is het toekennen van die bevoegdheid aan de rechter in strijd met de trias.

Ook in de eenentwintigste eeuw nemen sommige auteurs – in het bijzonder leden van de ‘Maastrichtse School’ – op die gronden stelling tegen het toekennen van de vernietigingsbevoegdheid van wettelijke voorschriften aan de rechter.8 Zij beschouwen de vernietiging door de rechter van (bestuurs- en) wetsbesluiten als ‘een onbeschaamdheid’9 en achten toekenning van die bevoegdheid aan de rechter in strijd met de trias.10

Opmerking verdient, dat de kritiek van de Maastrichtse School zich niet richt tegen bepalingen als artikel 122 Gemw. Volgens die bepaling vervallen sommige onrechtmatige voorschriften, welk rechtsgevolg de rechter vaststelt. Het verschil tussen zo’n vaststelling en een rechterlijke vernietiging van een onrechtmatig voorschrift is klein. Vernietigt de rechter een wettelijk voorschrift, dan verdwijnt het met terugwerkende kracht uit de rechtsorde.11 Het van ‘rechtswege vervallen’ van een onrechtmatig voorschrift heeft dezelfde rechtsgevolgen, zij het, dat de vaststelling door de rechter dat het voorschrift is vervallen, niet intreedt dóór de rechterlijke uitspraak. De indruk ontstaat, dat in Nederland – net als in Duitsland12 – trias-bezwaren tegen een rechterlijk vernietigingsberoep verdwijnen als wordt aanvaard dat de nietigheid van rechtswege intreedt en de rechter die juridische status van het voorschrift alleen vaststelt.

Anderen hebben intussen geen principiële bezwaren tegen het toekennen van de bevoegdheid aan de rechter om onrechtmatige wettelijke voorschriften te vernietigen.13 De wetgever lijkt daartegen evenmin principiële bezwaren te hebben. Hoewel de Algemene wet bestuursrecht de bestuursrechter de bevoegdheid ontzegt om wettelijke voorschriften te vernietigen, kent de bijzondere wet hem die bevoegdheid een enkele keer wel toe. Zo is het College van Beroep voor het bedrijfsleven krachtens de Gaswet bevoegd kennis te nemen van een beroep tegen enkele algemeen verbindende voorschriften14 en was de bestuursrechter tot voor kort bevoegd waterschapskeuren te vernietigen.15