Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-04-2023, nr. 200.299.604

[naam1] handelde in kooi-eieren. Haar leveranciers waren vooral Nederlandse kippenhouders, zoals [appellante] . Met [appellante] was [naam1] omstreeks september 2016 overeengekomen dat [naam1] gedurende de zogeheten zittingsduur van een koppel leghennen alle eieren wekelijks zou afnemen (hierna: raamovereenkomst). [naam1] verkocht de eieren met name aan Duitse afnemers. De kooi-eieren werden gebruikt in de levensmiddelenindustrie en voor een klein deel aan supermarkten (door)verkocht.

[naam1] werd gefinancierd door Rabobank. [naam1] had in 2014 en 2015 verlies geleden. Eind 2015 was het eigen vermogen van [naam1] ruim € 1,8 miljoen negatief. In 2016 heeft [naam1] een verlies geleden van ruim € 986.000.

De adviseur van [naam1] , [naam2] , heeft in een notitie van 28 december 2016 aan onder andere [geïntimeerde] geschreven dat er een serieuze dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid is doordat sprake is van een negatief vermogen en de crediteuren niet en/of niet tijdig betaald kunnen worden: “In juridische termen noemt men dit dat men verplichtingen aangaat terwijl men behoorde te weten dat men deze op termijn niet kan nakomen. Dit is een grijs gebied en om dit zeker te weten, adviseer ik om dit te laten toetsen door een insolventie-advocaat. De risico's op bestuurdersaansprakelijkheid zijn aanzienlijk/onaanvaardbaar groot en adviseer in deze om z.s.m. daarin de juiste stappen te ondernemen op basis van de aan te leveren cijfers 2016. Deze besluiten dienen uiterlijk 15 januari 2017 te worden genomen, daar verder uitstel onverantwoord is.”

Op 6 maart 2017 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met [naam1] mondeling opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Deze opzegging heeft de bank in haar schriftelijke opzegging van 17 maart 2017 gebaseerd op het forse verlies in 2016 met als gevolg dat de ‘werkkapitaalpositie’ van [naam1] verder is verslechterd en het eigen vermogen nog verder is afgenomen tot ruim € 2,8 miljoen negatief. Rabobank schrijft verder dat er vanuit financieel oogpunt nauwelijks sprake is van enig toekomstperspectief voor [naam1] .

Ten tijde van die opzegging had Rabobank een vordering op [naam1] van ongeveer € 867.000. Dit bedrag diende dus per 6 juni 2017 (door [naam1] ) te worden betaald. Tot zekerheid van betaling van het verstrekte krediet had Rabobank een pandrecht op de debiteuren van [naam1] gevestigd. [naam1] had ten tijde van de opzegging een schuld aan haar leveranciers (en andere schuldeisers) van € 3.795.434. Een van de Duitse afnemers van de eieren, Sauder, had een grote schuld aan [naam1] . Deze bedroeg eind 2016 ongeveer € 796.000 en was op de faillissementsdatum van [naam1] opgelopen naar ruim € 922.000

Na de opzegging van de kredietovereenkomst heeft [naam1] haar onderneming voortgezet. Zij bleef eieren afnemen van [appellante] .

[geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk voor (schade ten gevolge van) niet-betalen geleverde eieren

Op 30 mei, 1, 6, 8 en 12 juni 2017 heeft [naam1] nog eieren opgehaald bij [appellante] . De eieren zijn op 12 juni 2017 door [geïntimeerde] zelf opgehaald. Ter zake deze leveringen heeft [appellante] op 2, 9 en 16 juni facturen gestuurd tot een totaalbedrag van € 84.483,94.

Op 6 juni 2017 heeft Rabobank uitvoering gegeven aan de opzegging en de rekening-courant geblokkeerd waardoor er geen betalingen meer gedaan konden worden. [naam2] heeft Rabobank op 6 juni 2017 verzocht de uitwinning van zekerheden twee weken op te schorten en het krediet weer volledig ter beschikking te stellen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat Sauder een aanvraag voor financiering heeft gedaan bij een Duitse bank en dat deze bank op 20 juni 2017 uitsluitsel zou geven en dat Sauder een bedrag ineens wil betalen en daarna maandelijks een bedrag wil gaan aflossen. Rabobank heeft daarop de kredietfaciliteit voor korte tijd gecontinueerd. Op 12 juni 2017 heeft Rabobank de kredietfaciliteit geblokkeerd.

[appellante] voert aan dat [naam1] met het ophalen van haar eieren vanaf 30 mei 2017 tot en met 12 juni 2017 overeenkomsten met haar is gegaan terwijl [geïntimeerde] , als (enig) bestuurder van [naam1] , die overeenkomsten is aangegaan en wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [naam1] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.2.Daarom is [geïntimeerde] tegenover [appellante] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden. Als [naam1] de eieren niet had opgehaald had zij deze aan een ander kunnen verkopen.

Het hof volgt [appellante] daarin. Uit genoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde] op 30 mei 2017 en daarna tot en met 12 juni 2017, toen de eieren werden opgehaald, wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [naam1] de vordering van [appellante] tot betaling van deze koopprijs niet kon voldoen (en ook geen verhaal zou bieden). Rabobank had het krediet per 6 juni 2017 opgezegd en de vordering van Rabobank bedroeg per 12 juni 2017 € 678.736,88.. Bovendien kon [naam1] , zoals haar in de schriftelijke opzegging van 17 maart 2017 was medegedeeld, met de opzegging van het krediet niet meer (online) bankieren en dus geen rekeningen meer betalen.

Dat sprake was van een (raam)overeenkomst op grond waarvan [appellante] gedurende de zogeheten productiecyclus van de kippen eieren leverde aan [naam1] doet daar niet af. Elke keer als [naam1] eieren afnam van [appellante] ontstond een (nieuwe) betalingsverplichting.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er (eind mei en tot 12 juni 2017) vooruitzicht bestond op voortzetting van de onderneming door [naam1] . Sauder had hem verteld dat een kredietaanvraag bij de bank was gedaan. Van een dergelijke aanvraag is echter niet gebleken. Bovendien zou toekenning van deze aanvraag slechts betekenen dat Sauder zou gaan aflossen op haar schuld – verdere informatie heeft [geïntimeerde] niet gegeven – zodat ook bij toekenning van een bankkrediet aan Sauder geen concreet vooruitzicht op aflossing van het krediet van Rabobank (en voortzetting van de onderneming van [naam1] ) bestond.

Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij gesprekken voerde met [naam3] en [naam4] over overname van [naam1] .

[naam3] was een afnemer van eieren van [naam1] en verwerkte ook (zelf) eieren. Op de zitting is gebleken dat weliswaar met [naam3] is gesproken maar, aldus [naam2] , dat gesprek was op 19 januari 2017 en kort daarna werd duidelijk dat [naam3] afzag van overname van [naam1] .

[naam4] was een pluimveehouder en leverancier van [naam1] . Met haar sprak [geïntimeerde] pas op 19 juni 2017 – dus na het ophalen van de later niet-betaalde eieren bij [appellante] – terwijl van een concreet plan tot overname laat staan een vooruitzicht van daadwerkelijke overname niet is gebleken.

De tussenconclusie is dat er in de periode vanaf 30 mei 2017 geen reëel, laat staan concreet vooruitzicht op voortzetting van de onderneming van [naam1] bestond en dus ook niet op betaling van de bij [appellante] in die periode afgenomen eieren.

Eieren [appellante] besmet met fipronil?

Volgens [geïntimeerde] is naderhand gebleken dat de door [appellante] – vanaf 22 mei 2017 – aan [naam1] geleverde eieren waren besmet met fipronil waardoor zij niet geschikt waren voor (menselijke) consumptie. [appellante] wist dat. [naam1] is op 25 augustus 2017 aansprakelijk gesteld door een van haar afnemers ( [naam3] ). [naam1] heeft zelf op 16 augustus 2017, op verzoek van [appellante] , haar aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam1] lijdt of geleden heeft als gevolg van de door [appellante] geleverde eieren “die besmet waren met Fipronil”.

[appellante] verkeerde volgens [naam1] al sinds 22 mei 2017 – het moment dat zij bewust eieren met een te hoge fipronilwaarde leverde – in verzuim. [appellante] heeft, aldus [geïntimeerde] , geen opeisbare vordering op [naam1] . Het is haar eigen schuld dat de eieren niet betaald zijn en zij moet (eventueel) de leverancier van Dega16 aanspreken voor haar schade.

[appellante] erkent dat zij vanaf 22 mei 2017 het middel Dega16 heeft gebruikt en dat dat middel fipronil bevatte. Zij heeft hiertegenover aangevoerd dat de aan [naam1] geleverde en niet betaalde eieren niet besmet waren met fipronil. Pas op 26 juli 2017 heeft de NVWA vastgesteld dat de eieren besmet waren met fipronil. Bij e-mail van 1 augustus 2017 heeft [appellante] aan haar afnemers bericht dat eieren die sinds 22 mei 2017 van [appellante] waren betrokken moesten worden getraceerd en teruggeroepen.

Het hof overweegt als volgt. De vordering van [appellante] is gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] als (enig) bestuurder van [naam1] . Hiervóór is vastgesteld dat [naam1] de niet betaalde eieren (levering vanaf 30 mei 2017) niet had mogen ophalen omdat [naam1] wist dat zij de koopprijs niet kon betalen en geen verhaal bood. [geïntimeerde] wist dat of behoorde dat redelijkerwijs te begrijpen en is, hij handelde in deze als (bestuurder) namens [naam1] , persoonlijk aansprakelijk voor de door [appellante] geleden schade omdat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.

De door [appellante] geleden schade bestaat uit de onbetaald gebleven koopprijs omdat [appellante] de eieren aan een andere handelaar, tegen dezelfde prijs, had kunnen verkopen. De vraag is dan of [appellante] schade heeft geleden gezien het gebruik van Dega16 vanaf 22 mei 2017. Voldoende staat vast - [geïntimeerde] heeft dat ook op de zitting verklaard – dat de door [appellante] geleverde eieren kort na verkoop, en dus in elk geval op 1 augustus 2017, waren verwerkt. [geïntimeerde] heeft daar weliswaar op de zitting tegenover gesteld dat ook de producten waarin, in die tijd, eieren werden verwerkt zijn teruggehaald maar dat is niet onderbouwd. [appellante] heeft er ten slotte op gewezen dat de afnemers van de eieren, zoals [naam3] , hun schulden aan [naam1] hebben voldaan en dat niet van enige schadevergoedingsvordering jegens [naam1] is gebleken. [geïntimeerde] heeft dit niet betwist en heeft ook niet gesteld dat [naam1] [appellante] aansprakelijk heeft gesteld in verband met enige schade aan haar zijde in verband met fipronil. Het staat daarom in deze procedure voldoende vast dat ook [appellante] bij verkoop van de eieren aan andere afnemers betaald zou zijn en door [naam1] geen schadevergoedingsvordering ter zake deze leveringen (tot en met 12 juni 2017) zou zijn ingesteld. De conclusie is daarom dat het oorzakelijke verband tussen het onrechtmatig handelen van [naam1] , ter zake waarvan [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, en de door [appellante] gestelde schade voldoende is komen vast te staan.

Overige verweren van [geïntimeerde]

De overige door [geïntimeerde] genoemde verweren tegen de vordering van [appellante] gaan evenmin op:

- regeling tussen [geïntimeerde] en de curator

De curator heeft een procedure gevoerd tegen [geïntimeerde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze is geëindigd in een minnelijke regeling. Dit staat niet in de weg aan de bevoegdheid van [appellante] om

de aan haar toekomende vordering zelf in rechte geldend te maken.3.

- kennis van [appellante] over de financiële situatie van [naam1]

Volgens [geïntimeerde] wist [appellante] (algemene bekendheid in de markt) of kon zij weten (door inzage in bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekeningen van [naam1] ) dat [naam1] er financieel gezien (zeer) slecht voorstond. [appellante] heeft volgens [geïntimeerde] dan ook welbewust het risico op het onbetaald laten van haar vordering genomen en aanvaard. Dit levert volgens [geïntimeerde] eigen schuld op aan de kant van [appellante] , wat aan verhaal in de weg staat. Dit verweer gaat niet op. Ten eerste is genoemde algemene bekendheid niet komen vast te staan en op [appellante] rustte niet de verplichting om gedeponeerde jaarrekeningen te bestuderen – nog daargelaten wat daaruit redelijkerwijs voor [appellante] viel af te leiden – voordat zij (in september 2016) met [naam1] een raamovereenkomst sloot danwel voordat zij de eieren aan [naam1] leverde in de periode van 30 mei 2017 tot en met 12 juni 2017.

- betaling van oudere factuur op 8 juni 2017

[naam1] heeft op 8 juni 2017 een (oudere) factuur van [appellante] betaald. Dit doet er niet aan af dat [geïntimeerde] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [naam1] de eieren die vanaf 30 mei 2017 en daarna bij [appellante] zijn afgehaald niet kon betalen.

- [appellante] had steeds een openstaande vordering op [naam1] en had een debiteurenverzekering moeten afsluiten.

Gezien de door [naam1] gehanteerde betalingstermijn en het doorlopend ophalen van eieren had [appellante] vanaf 6 maart 2017 steeds een vordering op [naam1] van omstreeks € 70.000. Dat bedrag had zij, aldus [geïntimeerde] , volgens [appellante] zelf sowieso niet van [naam1] kunnen vorderen als [naam1] haar onderneming toen had gestaakt.

Dit verweer gaat niet op omdat het niet afdoet aan het oordeel dat [naam1] de eieren niet meer mocht ophalen op het moment dat zij wist of behoorde te weten dat die niet betaald konden worden terwijl [naam1] ook geen verhaal bood voor de nakoming van deze vorderingen. [appellante] was, anders dan [geïntimeerde] meent, niet verplicht een debiteurenverzekering af te sluiten.

De conclusie is dat het hoger beroep slaagt. De schadevergoedingsvordering wordt toegewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet in geld uitgedrukt en (reeds) daarom niet voor toewijzing vatbaar.

Omdat [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.4.[geïntimeerde] moet ook terugbetalen wat zij van [appellante] heeft ontvangen ter zake de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling.

[appellante] vordert dat de veroordelingen ook ten uitvoer kunnen worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). [geïntimeerde] verzet zich hiertegen omdat het om hoge bedragen gaat en hij een groot ‘restitutierisico’ loopt. Daarbij wijst [geïntimeerde] op de jaarstukken van [appellante] over 2018 waaruit volgens hem blijkt dat [appellante] een groot negatief eigen vermogen heeft. Als de veroordelingen toch uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard vraagt hij om dat te doen onder verplichting van [appellante] om vervangende zekerheid te stellen. [geïntimeerde] heeft het restitutierisico onvoldoende geconcretiseerd nu hij zich alleen baseert op de jaarstukken over 2018, zijnde meer dan vier jaar geleden. Het belang van [appellante] bij vergoeding van de geleden schade weegt daarom zwaarder. Voor de subsidiair gevraagde zekerheidstelling ex artikel 233 lid 3 jo. 353 Rv bestaat daarom evenmin aanleiding.