6.3.1.3 Geoorloofdheid van exoneraties

Het zal wel duidelijk zijn dat een ISP zelf zo min mogelijk risico's wil dragen. Het doel is daarom alle risico's en de daardoor mogelijk ontstane schade te trachten over te dragen op de klant.1 Bij de beoordeling van de geoorloofdheid van exoneraties is het onderscheid tussen de toelaatbaarheid van het beding zelf en de toelaatbaarheid van een beroep dat daarop in een concreet geval wordt gedaan van belang.2

In procedures die over overeenkomsten worden gevoerd, zijn exoneraties vaak onderwerp van geschil.3 Dit leerstuk is dan ook vooral in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen. Een arrest dat belangrijk is geweest voor de beoordeling van exoneratiebedingen is het arrest Saladin/HBU.4 Uit dit arrest kan men leren dat de redelijkheid van een beroep op exoneratiebedingen afhangt van de omstandigheden van het geval.5 Relevant zijn bijvoorbeeld het doel van de exoneratie, de wijze van totstandkomen van het beding, de positie van partijen, de branchegewoonten en de inhoud van de rest van de overeenkomst. De ISP moet dan het bewijs leveren dat naar deze omstandigheden de exoneratie niet onredelijk bezwarend is.

Girot geeft aan dat er verschillende redenen zijn waarom de contractuele relatie tussen klant en ISP bij het uitvoeren van de functie access niet in balans is, omdat de ISP elke garantie voor een kwalitatieve dienst vermijdt.6 De eerste reden is volgens Girot het feit dat ISP's worden gezien in het brede perspectief van de telecommunicatiesector. In feite is het internet niets anders dan telecommunicatie. Een ISP is voor het verlenen van access afhankelijk van telecommunicatieoperators die een dominante positie hebben op de telecommunicatiemarkt. De consequentie is dat ISP's voor het uitoefenen van de functie access gebonden zijn aan de stand van zaken van de telecommunicatiemarkt om hun aanbod voor de klant te formuleren. Deze afhankelijkheid is onvermijdelijk een factor die bijdraagt aan de onevenwichtigheid, voornamelijk wat betreft de kwaliteit van de dienst internettoegang. Een tweede reden van onevenwichtigheid vloeit voort uit de eminent technische aard van internettoegang. Huisjes verdedigt in zijn proefschrift ook dat 'de stand der techniek' een sectorspecifieke 'HBU-omstandigheid' is voor de KT-sector. De stand der techniek omschrijft hij als het niveau van de redelijkerwijs beschikbare technische middelen en de daarmee samenhangende normaliter bij een dienstverlener aanwezig te veronderstellen kennis en kunde.7 Dit zijn belangrijke aandachtspunten om rekening mee te houden bij de beoordeling van de exoneratiebedingen die ISP's hanteren.

Uitsluiting van aansprakelijkheid voor eigen opzet of grove schuld (bewuste roekeloosheid, ernstige fouten) is in het algemeen nietig wegens strijd met de goede zeden (art. 3:40 lid 1 Bw).8 Een exoneratiebeding waarin elke aansprakelijkheid wordt uitgesloten, met uitzondering van opzet en grove schuld, is niet per definitie redelijk. Of een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 Bw), zal afhangen van de omstandigheden van het geval.9 Een beroep op een exoneratiebeding waarin elke aansprakelijkheid wordt uitgesloten zonder dat gesproken wordt over opzet of over grove schuld, is niet per definitie onaanvaardbaar.10 Een beroep op een exoneratiebeding is wel per definitie onaanvaardbaar als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de exonerant of diens bedrijfsleiding.11 In het Pseudo-vogelpest arrest besliste de Hoge Raad uitdrukkelijk dat in verband met de eisen van de goede trouw een verkoper zich onder bepaalde omstandigheden niet op zijn exoneratiebeding kan beroepen. In B2C situaties zijn, zoals wij verderop zullen zien, art. 6:233 jo art. 6:237 sub f BW van toepassing.12 De opvatting dat art. 6:233 sub a BW als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW moet worden beschouwd, is door de Hoge Raad verworpen in zijn arrest van 14 juni 2002, NJ 2003, 112.13

De uitspraak Consumentenbond/EnergieNed en Vewin is het eerste arrest op het terrein van de artt. 6:240 en 241 BW, de collectieve actie procedure.14 De Consumentenbond had succes met haar vordering tot onredelijk bezwarend verklaring van het exoneratiebeding in enkele model algemene voorwaarden luidende:

De aard van de prestatie en de grenzen zoals die worden gesteld door de stand van de techniek waren geen rechtvaardiging voor de exoneratie. Ook de in het algemeen geringe omvang van de schade die een consument als gevolg van een elektriciteitsstoring zal lijden niet.15 Geen beschikbaarheid van elektriciteit kan het disfunctioneren van internetdiensten tot gevolg hebben. isP's dienen zich van dit gevaar bewust te zijn en hun netwerken uit te rusten met noodstroomvoorzieningen. In de Dell-zaak, ook een collectieve actie procedure, merkt het hof als onredelijk bezwarend voor consumenten aan de door Dell opgenomen beperkingen van de aansprakelijkheid.16 Onredelijk bezwarend zijn onder andere een beperking van de aansprakelijkheid tot de nakoming van de garantieverplichtingen, uitsluiting van elke aansprakelijkheid voor te laat geleverde diensten, en beperking van de wettelijke aansprakelijkheid tot de aankoopprijs respectievelijk de contractuele aansprakelijkheid tot 125% van de aankoopprijs.

Bij de beoordeling van exoneraties tegenover consumenten geldt als belangrijke overweging dat niet kan worden gezegd dat de contractsvrijheid altijd een reële betekenis toekomt.17 Naarmate de contractsvrijheid tussen partijen minder reële betekenis heeft, zal in meerdere mate gelden dat exoneratiebedingen slechts redelijk zijn als er een ratio voor de afwijking van de wettelijke risicotoedeling aanwijsbaar is.18 Een risico kan zo omvangrijk zijn voor een ISP dat het een bedreiging voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de ISP vormt. Een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid zou dan redelijk kunnen zijn. Daarbij moet worden gelet op de omvang van het risico en de mogelijkheden van de ISP om dit risico te dragen. Een exoneratiebeding mag echter geen vrijbrief zijn om iedere vorm van aansprakelijkheid zonder meer af te wentelen. De omvang van de te aanvaarden aansprakelijkheid dient in een redelijke verhouding te staan tot de mogelijke schade. Een ISP kan zijn aansprakelijkheid niet beperken of uitsluiten ten aanzien van het niet nakomen van de hoofdverplichtingen — access, hosting, extra value dan wel content die hij op zich neemt.19

Het feit dat een defect tot schade kan leiden die in geen verhouding staat tot de waarde van de geleverde dienst speelt ook een rol bij de redelijkheidstoetsing van exoneratiebedingen.20 Daarbij is tevens van belang of de aansprakelijkheid wordt beperkt tot een redelijk deel dan wel een fractie van de te verwachten schade.21 De ISP loopt bij de uitvoering van de overeenkomst risico's die in een wanverhouding kunnen staan tot de beloning voor de verleende dienst.22 De ISP biedt zijn diensten aan, waarvan het publiek graag gebruik maakt, maar zodra er door een fout van de ISP of diens personeel tijdens de uitvoering van de overeenkomst schade wordt veroorzaakt, kan een consequente toepassing van de wettelijke aansprakelijkheidsregels de ISP in financiële moeilijkheden brengen. Bijvoorbeeld wanneer de ISP á zijn klanten telkens een bepaald bedrag moet uitkeren bij schade. De ISP is dan genoodzaakt om zijn toevlucht te nemen tot het exoneratiebeding.

Mogelijkheden voor verzekering worden ook wel genoemd voor toelaatbaarheid van exoneraties.23 Niet ondenkbaar is dat de schade die is veroorzaakt door bijvoorbeeld fouten of vergissingen van een ISP onder de dekking van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering kan vallen. De praktische mogelijkheden van isP's om zich te verzekeren tegen aansprakelijkheid zullen echter gering zijn omdat de ontstane schade moeilijk is te voorzien. De vraag of het risico had kunnen worden verzekerd, op wiens weg dat had gelegen en wat de kosten daarvan zijn, speelt een rol.24 Exoneratie is volgens Rijken niet toelaatbaar indien verzekering op aanvaardbare wijze mogelijk is.25 De noodzaak om een exoneratie te hanteren ontbreekt dan. Duyvensz is een voorstander om bij verzekeringsmogelijkheden te kijken naar de partij die zich het goedkoopst kan verzekeren.26 Indien kan worden vastgesteld tegen welke aanspraken de verzekering een dekking biedt, kan de ISP een exoneratiebeding opstellen voor overige risico's.

Een andere overweging die mee kan spelen bij de beoordeling van exoneratiebedingen is of het gebruikelijk is in de internetbranche om aansprakelijkheid uit te sluiten. De gebruikelijkheid op zich zal echter onvoldoende rechtvaardiging opleveren, omdat het feit dat uitsluiting van aansprakelijkheid gebruikelijk is niets zegt over de vraag of het ook zo behoort te zijn. De gebruikelijkheid kan daarom slechts als aanvullende reden worden genoemd. Daarnaast speelden de gelijkwaardigheid van partijen en hun bekendheid met het gebruik van standaard exoneratiebedingen een rol in het arrest Matatag/De Schelde27 waarin een exoneratiebeding houdbaar werd geacht. Vergelijkbare omstandigheden golden bij het arrest Van Dijk/Citibank, waarin een zelfde conclusie is getrokken.28

Theoretisch gezien is een beroep op overmacht bij een inspanningsverbintenis ondenkbaar. Indien de debiteur blijk heeft gegeven van het aanwenden van voldoende zorg bij het nakomen van zijn contractuele verplichtingen, dan is het niet van belang waarom een eindresultaat niet werd bereikt. Zijn inspanning heeft hem á bevrijd.29 Op grond van de artt. 6:76 en 77 BW komen de door de ISP gebruikte hulppersonen en hulpzaken voor zijn risico. Een ISP zal zich dus in beginsel niet kunnen verschuilen achter ongewenst gedrag van werknemers of leveranciers of de gebrekkigheid van kabels, software of andere hulpmiddelen.