Hof Den Haag, 24-12-2019, nr. 200.251.786/01 en 200.253.058/01

De zaak met nummer 200.251.786/01 (hierna: de Haagse zaak) betreft het appel van De Bijenkorf tegen het door de rechtbank Den Haag tegen de hierboven onder dat nummer genoemde geïntimeerden gewezen vonnis van 28 maart 2018. In deze zaak zijn op 20 juni 2018 appeldagvaardingen uitgebracht.

De zaak met nummer 200.253.058/01 (hierna: de Rotterdamse zaak) betreft het appel van De Bijenkorf tegen het door de rechtbank Rotterdam op 19 september 2018 tegen de hierboven onder dat nummer genoemde geïntimeerden gewezen eindvonnis. In deze zaak is een appelexploot uitgebracht op 12 december 2018, gevolgd door een vervroegingexploit van 14 januari 2019.

In de Haagse zaak is vervolgens door De Bijenkorf voeging ex artikel 353 juncto 222 Rv verzocht van de Haagse zaak met de Rotterdamse zaak. Deze voeging is (na referte van geïntimeerden) bevolen door dit hof bij arrest van 9 april 2019.

Hierna heeft De Bijenkorf in beide zaken een gelijkluidende memorie van grieven (met producties) uitgebracht, waarin zij vijf grieven heeft geformuleerd tegen beide vonnissen. De Verhuurders, de Holdingen en de Verkopers hebben ieder een in beide zaken gelijkluidende memorie van antwoord (met producties) genomen, waarin zij de grieven hebben bestreden.

Op 11 november 2019 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, aan de hand van pleitnota’s.

Geïntimeerden hebben tijdens de pleidooizitting uitdrukkelijk verklaard dat zij zich achter elkaars memories van antwoord scharen en dat alles wat tijdens de zitting namens één van hen werd gezegd, geacht moet worden ook naar voren te zijn gebracht namens de andere geïntimeerden. Voorts hebben alle partijen toen verklaard dat alles wat tijdens het pleidooi naar voren wordt gebracht in beide zaken geldt.

Tot slot is arrest bepaald.

De feiten

2. Partijen zijn niet opgekomen tegen de door de rechtbanken in de bestreden vonnissen onder 2.1. tot en 2.19 (vonnis Den Haag) respectievelijk 2.1. tot en met 2.23 (vonnis Rotterdam) weergegeven feiten. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens door partijen niet of onvoldoende weersproken is aangevoerd, gaat het in deze zaak samengevat om het volgende.

Sale & lease back-constructie in 2005

De Bijenkorf is een Nederlandse warenhuisketen. Het bedrijf is opgericht in 1870, aanvankelijk als fourniturenwinkel. Het eerste warenhuis is door de eigenaar van het bedrijf gebouwd en in 1915 geopend. Dit is het gebouw van de huidige Bijenkorf in Amsterdam aan de Dam/het Damrak. Daarna werden de vestigingen in respectievelijk Den Haag, Rotterdam, Eindhoven en Maastricht geopend. De huidige Rotterdamse vestiging werd in 1957 geopend aan de Coolsingel; de bijbehorende parkeergarage ligt aan de Aert van Nesstraat. De Haagse Bijenkorf-vestiging is gelegen aan de Grote Marktstraat en de parkeergarage is gevestigd aan de Gedempte Gracht. De warenhuizen zijn gebouwd speciaal voor en in opdracht van De Bijenkorf.

Tot en met 2004 waren de warenhuizen en parkeergarages eigendom van De Bijenkorf zelf. In 2004 werd De Bijenkorf met haar moederconcern Vendex / KBB verkocht aan het Amerikaanse [naam 1] & Co (KKR) en een aantal partners. De nieuwe eigenaars besloten om door middel van een “sale & lease back”-constructie kapitaal vrij te maken. De eigen winkelpanden van De Bijenkorf (en die van Hema en V&D) werden in de sale & lease back betrokken. Dit project met de naam “Berlage” vond plaats in 2005.

In het kader van dit project heeft De Bijenkorf haar warenhuizen en parkeergarages (hierna: de panden) ondergebracht in Bijenkorf Vastgoed B.V., dit met het oog op een toekomstige overdracht van de aandelen in deze vastgoedvennootschap. Tussen Bijenkorf Vastgoed B.V. en De Bijenkorf werden medio oktober 2005 huurovereenkomsten gesloten. De Bijenkorf ging de panden huren met ingang van 1 november 2005. Deze huurovereenkomsten zijn aangegaan voor 15-25 jaar met aansluitende optietermijnen variërend van 5 tot 10 jaar. De huurovereenkomsten zijn dusdanig opgesteld dat De Bijenkorf verzekerd is van langdurig gebruik van de Panden.

De huurovereenkomsten bevatten een voorkeursrecht van koop (artikel 17 in de huurovereenkomst ter zake van het winkelpand en artikel 18 in de huurovereenkomst ter zake van de parkeergarage; hierna wordt gemakshalve alleen gesproken over artikel 17). Artikel 17 luidt als volgt:

Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister. Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

Aan het biedingsproces in project Berlage namen meerdere partijen deel. Ook het IEF-concern toonde interesse voor de aandelen van (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV. De biedende entiteit van de IEF-groep was IEF Capital N.V. (hierna: IEF Capital). In het kader van de due dilligence ontvingen de bieders onder meer een “template”/model van de huurovereenkomsten. In november 2005, dus nadat de huurovereenkomsten per 1 november 2005 in werking waren getreden, heeft IEF Capital de modelhuurovereenkomst voorgelegd aan haar advocaat CMS [naam 2] (hierna: CMS). Dit heeft geleid tot een memo van 7 november 2005 (hierna: het CMS-memo) waarin omtrent het geformuleerde voorkeursrecht het volgende staat:

Art. 17.1. voorkeursrecht gaat te ver. Vervangen door aanbiedingsplicht of iets dergelijk. In ieder geval moet eruit dat verhuurder niet zal mogen doorverkopen ingeval van naar haar mening meer belastende voorwaarden.”

Het CMS-memo is op 14 november 2005 besproken met de advocaten van Vendex KBB en Bijenkorf, Boekel. Laatstgenoemde heeft hiervan een gespreksverslag opgesteld (hierna: het Boekel-memo) en daarin staat over artikel 17:

7. RIGHT OF FIRST REFUSAL (PAR. 17)

IEF suggests a different procedure. According to IEF, lessor should not be obligated to agree on all terms with a third party before offering the properly to lessee. Instead, lessor should offer the property to lessee for the price and on the conditions it is willing to sell. If lessee refuses, lessor is not entitled to offer the property to a third party for a lower price or on conditions more favourable to the buyer.

We find this suggestion by IEF reasonable and according to market-standard, and also acceptable from a legal point of view.

Op 21 november 2005 heeft IEF Capital een bod gedaan op de aandelen in (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV. Daarbij heeft IEF Capital als voorwaarde gesteld dat zij, ingeval van aankoop, de IEF-groep ná de aandelentransactie intern zou mogen reorganiseren door de panden vanuit (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV over te dragen aan aparte IEF-vennootschappen. Zij wenste dan ook zekerheid dat Bijenkorf in dat kader geen beroep zou doen op het voorkeursrecht.

Het bod van IEF Capital is aanvaard. Op 25 november 2005 hebben (onder meer) Bijenkorf Vastgoed, Vendex KBB en IEF Capital de aan de aandelentransactie ten grondslag liggende SPA (Share Purchase Agreement) getekend en op 29 november 2005 zijn de aandelen geleverd (hierna: de Aandelentransactie 2005).

De Bijenkorf is akkoord gegaan met de in 2.7. vermelde eis van IEF Capital, waarbij zij wel enkele voorwaarden heeft gesteld. Dit heeft geleid tot de afstandsverklaring van 29 november 2005 (hierna: de Waiver), ondertekend namens De Bijenkorf en gericht aan (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 6 winkelruimten en 3

parkeergarages, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 respectievelijk 18 (parkeergarages) van de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:

a. de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een

reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe

verhuurder behoort;

b. de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW)

waartoe verhuurder behoort;

c. de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels,

ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;

d. de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle

bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 resp. artikel

22 (parkeergarage) van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en

e. huurder wordt voorgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis

gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.

de interne reorganisatie van IEF Capital

Na de overdracht van de aandelen in Bijenkorf Vastgoed BV heeft IEF Capital de aangekondigde interne reorganisatie inderdaad doorgevoerd. De Haagse en Rotterdamse panden (warenhuizen en parkeergarage) werden vanuit Bijenkorf Vastgoed BV overgedragen aan de Verhuurders, geïntimeerden 1 en 2 in beide zaken, met andere woorden: de panden werden vanaf dat moment niet langer door Bijenkorf Vastgoed BV, maar door Verhuurders aan De Bijenkorf verhuurd. De aandelen in deze verhuurdersvennootschappen worden sindsdien gehouden door de Holdingen (geïntimeerden sub 3): de Holdingen zijn dus de moedervennootschappen (ofwel: de moeders) van de Verhuurders. De aandelen van deze holdingvennootschappen waren destijds nog in handen van IEF I (Den Haag) respectievelijk IEF Noord (Rotterdam), geïntimeerden sub 4 (de Verkopers); zij waren destijds dus de “grootmoeders” van de Verhuurders. Omdat Verhuurders en de Holdingen destijds nog deel uitmaakten van het IEF-concern heetten ze toen ook nog anders (kort samengevat stond waar nu “CBRE DHC” staat toen nog “IEF”).

De aandelentransactie 2017 (SPA 8 juni 2017)

In 2016 besloten de aandeelhouders van Verkopers (dus van IEF I en IEF Noord) uit elkaar te gaan. Er diende daarom een herkapitalisatie van het Berlage-fonds plaats te vinden. In dat kader is op 8 juni 2017 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de SPA van 8 juni 2017), waarbij de Verkopers hun aandelen in de Holdingen verkochten aan vier kopers. Met andere woorden: de aandelen in de moeders van de Verhuurders werden verkocht door de grootmoeder van de Verhuurders. Op 1 november 2017 zijn de aandelen overgedragen. De Holdingen en de Verhuurders werden daarmee onderdeel van de CBRE-groep en kregen hun namen zoals vermeld in de kop.

Heel kort samengevat en voor deze zaak van belang komt het voorgaande dus op het volgende neer. De panden waren voorheen eigendom van De Bijenkorf. Na verkoop en een ‘sale & lease back’ zijn de panden (‘de stenen’) in 2005 in handen gekomen van Bijenkorf Vastgoed BV, waarna De Bijenkorf per 1 november 2005 van haar is gaan huren. In de huurovereenkomsten is een voorkeursrecht opgenomen. Vlak daarna zijn de panden eigendom geworden van de Verhuurders, waarna De Bijenkorf de panden (nog steeds met voorkeursrecht) is gaan huren van de Verhuurders. De aandelen in de verhuurvennootschappen (de Verhuurders) werden gehouden door de Holdingen. De aandelen in de Holdingen werden gehouden door IEF I en IEF Noord (de grootmoedervennootschappen ofwel de Verkopers). De aandelen in de Holdingen zijn in 2017 door Verkopers verkocht aan vier kopers.

De Bijenkorf heeft nog voor die overdracht in 2017 aan de Verhuurders laten weten dat naar haar mening het voorkeursrecht van toepassing was in het kader van de (voorgenomen) aandelentransactie. De Verhuurders hebben in reactie daarop bericht dat van een verkoop van de panden, dan wel van een andere rechtshandeling met een materieel vergelijkbaar gevolg, geen sprake was en dat daarom het voorkeursrecht niet zou worden geactiveerd. Op verzoek van de vier kopers, die de verstandhouding met De Bijenkorf zo goed mogelijk wilden houden en discussies zoveel mogelijk wilde voorkomen, hebben de Verkopers bij brief van 8 juni 2017 aan De Bijenkorf het aanbod gedaan om in plaats van de vier kopers de SPA aan te gaan en dus de aandelen in de Holdingen te kopen. De Bijenkorf heeft dit aanbod afgeslagen.

Het geschil

De Bijenkorf vordert – na wijzigingen van eis in eerste aanleg – dat de rechtbank bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis, zakelijk weergegeven:

A. primair: de Verhuurders veroordeelt om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden de door ieder van hen gehuurde winkelpanden en parkeergarages, tegen de koopprijs, althans waarde, die hieraan in het kader van de SPA is toegekend;

subsidiair: de Holdingen veroordeelt om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden de aandelen in de Verhuurders tegen de koopprijs die aan deze aandelen in het kader van de SPA is toegekend, althans kan worden toegekend op basis van de gehanteerde systematiek als kenbaar uit Schedule 4.1 behorend bij de SPA;

B. Geïntimeerden gebiedt om bij de aanbiedingen als gevorderd onder A. de koopprijzen, althans waardes, te onderbouwen door aan De Bijenkorf inzage te verschaffen in de ‘Valuation reports 2016’ zoals genoemd onder 1.3.1.3.2.1.1. van de dataroom index, Schedule 1.1 (a) behorend bij de SPA;

C. bepaalt dat Geïntimeerden aan de veroordelingen A. en B. dienen te voldoen binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat hieraan niet wordt voldaan;

D. Geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt aan De Bijenkorf te betalen uit hoofde van de contractuele boete dan wel bij wijze van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 4.876.062,48, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

E. Geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.

Bij de bestreden vonnissen hebben de rechtbanken Den Haag en Rotterdam de vorderingen van De Bijenkorf afgewezen en De Bijenkorf in de proceskosten veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad).

In appel vordert De Bijenkorf vernietiging van de bestreden vonnissen en alsnog toewijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Geïntimeerden in de kosten van beide instanties.

Met grief 1 betoogt De Bijenkorf dat de feitenvaststelling in de bestreden vonnissen onvolledig is. Volgens De Bijenkorf hebben de rechtbanken ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat IEF (niet geheel duidelijk is op wie De Bijenkorf hier precies het oog heeft, maar waarschijnlijk de biedende entiteit IEF Capital, zie hierboven 2.5.) invloed heeft kunnen uitoefenen op de tekst van het voorkeursrecht. Grief 2 luidt dat het in deze zaak niet gaat om de uitleg van artikel 17, maar om de toepassing ervan. Met grief 3 (inclusief grieven 3a t/m 3f) zet De Bijenkorf uiteen dat en waarom het voorkeursrecht van artikel 17 naar haar mening ook van toepassing is op een aandelentransactie als de onderhavige. Grief 4 ziet op de contractuele boete en grief 5 heeft betrekking op de proceskosten.

Geïntimeerden hebben de grieven gemotiveerd bestreden. Hieronder wordt voor zover nodig nader ingegaan op de grieven en de reactie daarop.

De beoordeling

Kernvraag is of de onder 2.11 en 2.13 vermelde overdracht (in de SPA van 8 juni 2017) van de aandelen in de Holdingen – dus in de moeders van de Verhuurders – meebrengt dat De Bijenkorf jegens de Verhuurders een beroep kan doen op het in artikel 17 van de huurovereenkomsten vermelde voorkeursrecht (zie citaat onder 2.4.).

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet artikel 17 worden uitgelegd. De Bijenkorf betoogt weliswaar dat het geen kwestie van uitleg is, maar van toepassing, maar dat is onjuist: in een geval als dit, waarin partijen van mening verschillen over de betekenis en reikwijdte van een contractuele bepaling, moet de bewuste bepaling eerst worden uitgelegd, alvorens deze kan worden toegepast.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

In dit geval acht het hof, evenals de rechtbanken, van belang dat sprake is van een zuiver commerciële transactie tussen professionele partijen, die werden bijgestaan door juridisch deskundige adviseurs. In zo’n geval bestaat aanleiding om groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Dit klemt temeer nu de bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten betrokken partijen en hun adviseurs wisten dat niet alleen de partij die de aandelen in Bijenkorf Vastgoed BV zou kopen (dat is uiteindelijk IEF Capital geworden, maar dat was toen nog niet bekend), maar ook eventuele opvolgende verhuurders voor de uitleg van de bepalingen in die overeenkomsten slechts zouden kunnen afgaan op de bewoordingen van die bepalingen, in onderlinge samenhang bezien.

Een taalkundige uitleg wijst er naar het oordeel van het hof zonder meer op dat de door De Bijenkorf voorgestane uitleg niet juist is. Evident uitgangspunt is (zie lid 1 van artikel 17) dat het voorkeursrecht van toepassing is bij verkoop van het gehuurde (verkoop van stenen) door de verhuurder. Daar zijn partijen het overigens ook over eens. In lid 2 volgt een verruiming die inhoudt dat “met verkoop in dit verband steeds tevens wordt bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt”. Gelet op de samenhang met lid 1 en bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, ligt het dan voor de hand dat het daarbij gaat om andere rechtshandelingen van de verhuurder. Als het in 2005 werkelijk de bedoeling van De Bijenkorf was om ook een overdracht van aandelen, in dit geval in 2017 de overdracht van de aandelen in de (moeders van de) verhuurder(s) door de (groot)moeder van de verhuurder(s) eronder te laten vallen, dan had het op haar weg gelegen om dit op te schrijven, op een zodanige manier dat het niet alleen voor de toen betrokken partijen maar ook voor toekomstige partijen die met het voorkeursrecht te maken zouden krijgen redelijkerwijs duidelijk zou moeten zijn. Dat is niet gebeurd. Integendeel, het feit dat vervolgens in lid 3 staat dat in geval van voorgenomen verkoop als bedoeld in artikel 17, de verhuurder verplicht is het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden, bevestigt de hierboven gevolgde uitleg, te weten dat de verruiming in lid 2 alleen ziet op rechtshandelingen van de verhuurder zelf; het is immers volgens lid 3 ook de verhuurder die het gehuurde (en dus niet de aandelen) dient aan te bieden.

In artikel 17 lid 3 staat voorts dat bij verkoop van het gehuurde als onderdeel van een groter geheel de aanbieding aan De Bijenkorf “identiek moet zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder het gehuurde aan een derde wil verkopen”. Niet goed valt in te zien hoe de overdracht van de aandelen in de moeders van de Verhuurders kan worden “vertaald” in een identiek aanbod tot verkoop van de panden door de Verhuurders zelf. Als een dergelijke vertaalslag al was beoogd door De Bijenkorf had minstgenomen van haar mogen worden verwacht dat zij contractueel zou (laten) vastleggen aan de hand van welke criteria/maatstaven die vertaalslag zou moeten plaatsvinden. Ook een dergelijke vastlegging ontbreekt.

Bovendien is geen sprake van een “materieel vergelijkbaar gevolg”. In de contractuele relatie is niets gewijzigd: de panden zijn niet verkocht, geruild of bezwaard en de Bijenkorf huurt nog steeds van de Verhuurders. De Verhuurders zijn eigenaar van de panden gebleven. Op zich is juist dat de Verhuurders tot een ander concern zijn gaan behoren en dat de uiteindelijke (indirecte) zeggenschap over de panden en het uiteindelijke (indirecte) economische belang bij die panden zijn gewijzigd. Dat betekent echter nog niet dat sprake is van een materieel vergelijkbaar gevolg als bedoeld in artikel 17. In elk geval is deze indirecte wijziging van zeggenschap en belang in het licht van hetgeen in 4.5. is overwogen niet voldoende om aan te nemen dat (niet alleen Bijenkorf Vastgoed BV maar ook) alle opvolgende verhuurders redelijkerwijs moesten begrijpen dat het de bedoeling van de toenmalige partijen, althans De Bijenkorf was dat het voorkeursrecht ook zou gelden in een geval als het onderhavige.

Dat laatste wordt niet anders als wordt verondersteld dat het voor een ieder kenbaar was en is dat De Bijenkorf er belang bij heeft om zoveel mogelijk grip en controle op de panden te houden (het strategische “baas in eigen huis-argument”). De Bijenkorf stelt dat uitgangspunt van de sale & lease back-constructie was dat zij slechts tijdelijk de eigendom van de panden kwijt zou zijn en dat het hoe dan ook de bedoeling was dat zij die eigendom te zijner tijd weer zou verwerven, maar dit blijkt uit niets. Het doel was het vrijmaken van kapitaal. Door middel van het voorkeursrecht werd De Bijenkorf wel een mogelijkheid geboden om, indien aan alle voorwaarden was voldaan, weer eigenaar te worden van de panden, maar dat betekent nog niet dat sprake was van een tijdelijke situatie. Hoe dan ook geldt dat als De Bijenkorf werkelijk voor ogen had dat het voorkeursrecht van toepassing zou zijn in alle gevallen van indirecte wijziging van zeggenschap en belang door de overdracht van in aandelen op enig niveau in het concern van haar verhuurder, zij ervoor had moeten zorgdragen dat dit in de tekst tot uitdrukking kwam. Niet overtuigend is dan ook het argument van de Bijenkorf dat een andere uitleg van artikel 17 dan de hare erop neer komt dat het voorkeursrecht kan worden omzeild. Daargelaten dat van een opzet bij IEF Capital tot omzeilen van het voorkeursrecht niet is gebleken (De Bijenkorf stelt dat overigens ook niet), had De Bijenkorf in 2005 redelijkerwijs kunnen voorzien dat in de toekomst mogelijk een aandelentransactie als de onderhavige zou kunnen plaatsvinden. Als zij ook in zo’n geval een beroep op het voorkeursrecht zou hebben willen kunnen doen, had zij erop moeten aandringen dat daarin werd voorzien. Het hof herhaalt dat het hier gaat om professionele partijen, voorzien van deskundige bijstand.

Bij het voorgaande komt nog dat de uitleg die De Bijenkorf voorstaat een waardedrukkend effect zou hebben gehad, dit terwijl het destijds nu juist de bedoeling was om kapitaal vrij te maken. Nog afgezien van het feit dat dit een aanwijzing kan zijn dat ook De Bijenkorf destijds zelf niet de bedoeling had om een voorkeursrecht met een zo ruime strekking op te nemen, ondersteunt het in elk geval de aanname dat IEF Capital en de opvolgende verhuurders c.q. opvolgende (indirecte) aandeelhouders van verhuurders redelijkerwijs niet op een zo ruime uitleg bedacht hoefden te zijn. Naar het oordeel van het hof mag er immers van worden uitgegaan dat als IEF Capital in 2005 zou hebben begrepen dat volgens De Bijenkorf ook een aandelentransactie het voorkeursrecht activeert, zij of haar advocaat CMS dit als negatief punt zou hebben gesignaleerd. De Bijenkorf heeft dit laatste weliswaar betwist (pleitnota sub 33), maar deze enkele betwisting is niet onderbouwd en ook niet overtuigend. Vaststaat dat CMS geen opmerking heeft gemaakt waaruit blijkt dat (ook) zij uitging van een zo ruime reikwijdte van het voorkeursrecht als De Bijenkorf bepleit: de opmerking in het CMS-memo (zie randnummer 2.5.) dat het voorkeursrecht “te ver gaat” ziet uitsluitend op de aanbiedingsprocedure.

De Bijenkorf stelt nog dat het waardedrukkend effect niet (zozeer) het gevolg is van de omstandigheid dat het voorkeursrecht ook van toepassing is bij een aandelentransactie, maar (uitsluitend/vooral) samenhangt met de omstandigheid dat ook bij een voorgenomen verkoop van de hele vastgoedportefeuille, de verhuurder verplicht is om alle individuele panden afzonderlijk te koop aan te bieden aan de huurder(s). Het hof volgt de Bijenkorf niet in deze stelling. Namens de Holdingen is tijdens het pleidooi het voorbeeld gegeven (pleitnota Holdingen 2.1. e.v.) van een verhuurder die twee panden heeft, waarvan het ene pand goed in de markt ligt, maar het andere niet, en die alleen bereid is het gewilde pand te verkopen als de koper bereid is het minder gewilde pand erbij te nemen. Met Geïntimeerden is het hof van oordeel dat niets erop wijst dat de eis van een “identiek aanbod” van artikel 17 lid 3 inhoudt dat de verhuurder in zo’n geval verplicht is beide panden apart aan de huurder(s) aan te bieden, zodat huurder ‘de krenten uit de pap’ kan kiezen. Dit blijkt niet uit de tekst en de Bijenkorf heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het door haar voorgestane gevolg leiden. Bij een voorkeursrecht ligt het initiatief geheel bij de verhuurder. Als deze al zijn panden ineens wenst te verkopen, kan hij door de huurder in een geval als dit niet worden gedwongen om de panden toch afzonderlijk aan te bieden, overigens nog los van de wijze van waardebepaling van zo’n afzonderlijk pand, waaromtrent artikel 17 niets regelt. Uit lid 3 van artikel 17 volgt dat bij verkoop van het gehuurde als onderdeel van een groter geheel de aanbieding van de verhuurder aan De Bijenkorf in het kader van het voorkeursrecht “identiek moet zijn aan de voorwaarden waaronder de verhuurder aan een derde wil verkopen” (zie hierboven onder 4.6.). In het hiervoor beschreven voorbeeld wil de verhuurder slechts aan een derde verkopen als deze ook het mindere pand koopt. Koop van beíde panden vormt dan dus de voorwaarde waaronder verhuurder wil verkopen. Ook daaruit blijkt dat de redenering van De Bijenkorf niet juist is.

Geïntimeerden wijzen er voorts terecht op dat de Bijenkorf niet duidelijk maakt waar in haar redenering het “kantelpunt” ligt: wat moet er gebeuren als niet 100% maar bijvoorbeeld slechts 40% van de aandelen in de (moeder van de) verhuurder wordt verkocht? Wordt het voorkeursrecht dan al geactiveerd en zo ja, wat is dan het identieke aanbod? Of kan in zo’n geval pas een beroep op het voorkeursrecht worden gedaan als bijvoorbeeld een jaar later nog ook de rest van de aandelen wordt verkocht en zo ja, wat moet in zo’n geval dan het identieke aanbod van lid 3 zijn? Het feit dat een en ander niet is uitgewerkt vormt eveneens een contra-indicatie voor de uitleg van de Bijenkorf.

Ook hetgeen de Bijenkorf verder nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden, ook niet als de argumenten in onderlinge samenhang worden bezien.

De enkele omstandigheid dat de SPA van 8 juni 2017 veelvuldig melding maakt van “Properties”, betekent niet dat het “dus” eigenlijk gaat om een vastgoedtransactie en dat daarom het voorkeursrecht toch van toepassing is. De panden waren activa van de dochtervennootschappen van de holdingvennootschappen, waarvan de aandelen werden verkocht. Dat die panden worden genoemd is in dat verband dus verklaarbaar en kan niet tot een andere uitleg van artikel 17 leiden. Om dezelfde reden is evenmin voldoende het feit dat in de pers destijds werd gesproken van een verkoop van de Bijenkorf-panden, nog daargelaten dat het niet voor de hand ligt om uitlatingen in de pers te betrekken bij de uitleg van een contractuele bepaling.

De Bijenkorf heeft voorts gewezen op:

- de rechtspraak rond de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), waaruit volgens haar blijkt dat een verkoop van aandelen in een vennootschap leidt tot een gevolg dat materieel vergelijkbaar is met het gevolg van een verkoop van het onroerend goed van die vennootschap;

- de Wet op belastingen van rechtsverkeer, op grond van welke wet de overdracht van aandelen in zogenoemde onroerendgoedlichamen gelijkgesteld wordt met de overdracht van het onroerend goed zelf, en

- de rechtspraak ten aanzien van de wachttijd bij huur bedrijfsruimte (artikel 7:296 lid 2 BW), waarin voor de toepassing van dat artikel een overdracht van aandelen in de verhuurder wordt gelijkgesteld met de verkoop van het gehuurde zelf.

Ook deze argumenten slagen niet. Geïntimeerden hebben er terecht op gewezen dat deze wetten andere niet-commerciële belangen dienen. Voorts blijkt uit niets dat het bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten de bedoeling was van partijen om aansluiting te zoeken bij deze wetten en wel zodanig dat artikel 17 zou moeten worden uitgelegd op een manier die niet aansluit bij de formulering.

Evenmin is succesvol het argument dat de aandelenoverdracht is gemeld bij de ACM in het kader van artikel 27 lid 1 sub b van de Mededingingswet (de zogeheten “concentratiemelding” die plaatsvindt bij het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een (of meer) onderneming(en) over een (of meer) andere onderneming(en)). Hierboven is reeds overwogen dat het enkele feit dat door de SPA van 8 juni 2017 de indirecte zeggenschap over de Verhuurders is gewijzigd, niet betekent dat sprake is van een materieel vergelijkbaar gevolg en dat het voorkeursrecht (dus) van toepassing is.

De Bijenkorf heeft verder nog aangevoerd dat IEF Capital invloed heeft uitgeoefend op de tekst van de Waiver van november 2005 (zie 2.9) en dat uit die tekst blijkt dat ook IEF het voorkeursrecht zo opvatte dat het ook van toepassing zou zijn bij een aandelentransactie. Immers, zo stelt de Bijenkorf, anders zou voorwaarde b voldoende zijn geweest en was voorwaarde c niet nodig geweest. Voorop staat dat de huurovereenkomsten, waarin artikel 17 is opgenomen, al waren ondertekend toen de Waiver tot stand kwam. Verder is van belang dat de Waiver verband hield met de interne reorganisatie binnen het IEF-concern, waarbij de panden werden overgedragen door Bijenkorf Vastgoed BV aan de Verhuurders. Het ging daarbij dus níet om een aandelentransactie maar om een verkoop van de panden zelf en in dat verband was dus nodig dat de Bijenkorf afstand deed van haar beroep op het voorkeursrecht. Dat de Bijenkorf vervolgens voorwaarden stelde aan die afstandsverklaring en dat in die voorwaarden onder meer betekenis werd toegekend aan de “uiteindelijke zeggenschap” over verhuurder en/of het gehuurde, is, mede gelet op hetgeen hierboven reeds is overwogen, in elk geval onvoldoende om aan te nemen dat het voor IEF Capital redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat de Bijenkorf het voorkeursrecht zodanig ruim uitlegde dat daar ook een aandelentransactie als de onderhavige onder zou vallen. Het hof acht aannemelijk de stelling van de Verkopers dat IEF Capital slechts heeft gekeken of de gestelde voorwaarden de voorgenomen interne reorganisatie zou hinderen, hetgeen niet het geval was. Daar komt nog bij dat de Verkopers er terecht op hebben gewezen dat de voorwaarden van de Waiver uitgaan van een “opvolgend verhuurder” en dat daarvan alleen sprake is als het gehuurde wordt overgedragen en niet als de aandelen in (de moeder van) de verhuurder worden overgedragen.

Nu de uitleg van de Bijenkorf niet zal worden gevolgd, moeten alle vorderingen – die alle op die uitleg zijn gebaseerd – worden afgewezen.

De conclusie luidt dat het appel faalt. Gelet op het voorgaande behoeven de overige klachten van de Bijenkorf geen bespreking meer. Deze klachten bevatten bezwaren tegen door de rechtbanken gebruikte argumenten die het hof niet aan zijn redenering ten grondslag heeft gelegd.

De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Hierbij past dat de Bijenkorf in beide zaken in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander zoals gevorderd. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

in beide zaken

- bekrachtigt de bestreden vonnissen van 28 maart 2018 (Den Haag) en 19 september 2018 (Rotterdam);

- veroordeelt de Bijenkorf in de proceskosten van Geïntimeerden in hoger beroep, tot op heden

a. a) aan de zijde van de Verhuurders begroot op € 726,- aan griffierecht in zaak 200.251.786/01 (Den Haag) en € 5.270,- aan griffierecht in zaak 200.253.058/01 (Rotterdam) en op € 16.503,- aan salaris advocaat respectievelijk € 157,- aan nasalaris advocaat, voor beide zaken gezamenlijk, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

b) aan de zijde van de Holdingen begroot op € 726,- aan griffierecht in zaak 200.251.786/01 (Den Haag) en € 5.270,- aan griffierecht in zaak 200.253.058/01 (Rotterdam) en op € 16.503,- aan salaris advocaat respectievelijk € 157,- aan nasalaris advocaat, voor beide zaken gezamenlijk, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

c) aan de zijde van de Verkopers begroot op € 726,- aan griffierecht in zaak 200.251.786/01 (Den Haag) en € 5.270,- aan griffierecht in zaak 200.253.058/01 (Rotterdam) en op € 16.503,- aan salaris advocaat respectievelijk € 157,- aan nasalaris advocaat, voor beide zaken gezamenlijk, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.A.F. Tan-de Sonnaville en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.