Rb. Den Haag, 28-03-2018, nr. C-09-54682-HA ZA 18-113

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding van 23 augustus 2017, met 16 producties,

- de conclusie van antwoord met 1 productie van IEF Den Haag c.s.,

- de conclusie van antwoord van IEF II,

- de conclusie van antwoord met 1 productie van IEF I,

- het verwijzingsvonnis van de kantonrechter van deze rechtbank van 15 januari 2018, waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank,

- de akte houdende producties van IEF I,

- een B8-formulier met twee aanvullende producties van IEF Den Haag c.s.,

- de akte inbrengen producties van IEF II,

- de akte inbrengen producties van De Bijenkorf (producties 17 tot en met 24),

- de aantekeningen comparitie tevens akte wijziging eis van mr. S. van der Kamp,

- de pleitaantekeningen van mr. N. Amiel,

- de spreekaantekeningen van mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. T. Thuijs,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 februari 2018,

- de brief van mr. van brief van mr. S. van der Kamp van 7 maart 2018,

- de fax van mr. Ferment van 9 maart 2018,

- de brief van mr. S.J.H.M. Berendsen van 9 maart 2018 (per abuis gedateerd 9 maart 2017).

Tijdens de comparitie is de datum voor vonnis bepaald op heden.

IEF Den Haag (Grote Marktstraat) is eigenaar van het winkelpand aan Grote Marktstraat 55 / Wagenstraat 32 te Den Haag (hierna: het winkelpand) en verhuurt dit aan De Bijenkorf.

IEF Den Haag (Gedempte Gracht) is eigenaar van de parkeergarage aan Gedempte Gracht 28 te Den Haag (hierna: de parkeergarage) en verhuurt deze aan de Bijenkorf.

IEF II is enig aandeelhouder en bestuurder van IEF Den Haag c.s. IEF I is enig aandeelhouder van IEF II.

Tot en met 2004 waren het winkelpand en de parkeergarage eigendom van De Bijenkorf (alsmede de warenhuizen van De Bijenkorf met bijbehorende parkeergarages in Amsterdam, Rotterdam, Eindhoven en Maastricht). In 2004 is De Bijenkorf met haar moederconcern Vendex/KBB verkocht aan het Amerikaanse [X] & Co (‘ [X] ’) en een aantal partners (Alpinvest, Cinven en Permira). De nieuwe eigenaren besloten om door middel van een sale & lease back kapitaal vrij te maken. De eigen winkelpanden van De Bijenkorf alsmede die van Hema en V&D (eveneens onderdeel van Vendex/KBB) werden in de sale & lease back betrokken. Deze transactie met projectnaam ‘Berlage’ vond plaats in 2005.

In het kader van deze transactie zijn de warenhuizen van De Bijenkorf ondergebracht in Bijenkorf Vastgoed B.V. (hierna: Bijenkorf Vastgoed). Tussen Bijenkorf Vastgoed B.V. en De Bijenkorf werden huurovereenkomsten gesloten in verband met het winkelpand en de partkeergarage. Deze huurovereenkomsten zijn gesloten voor 15-25 jaar met aansluitende optietermijnen van 5x10 jaar.

De huurovereenkomsten bevatten een voorkeursrecht van koop (artikel 18 in de huurovereenkomst van het winkelpand en artikel 17 in de huurovereenkomst van de garage; hierna: het voorkeursrechtartikel) dat als volgt luidt:

Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen

daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht

huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeid in het aandelenregister.

Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, Is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, Is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

De transactie behelsde de verkoop en overdracht van de aandelen in Bijenkorf Vastgoed (alsmede Hema Vastgoed B.V. en V&D Vastgoed B.V.) aan IEF Capital Berlage Noord B.V. (hierna: IEF Noord).

IEF Noord bracht door middel van een reorganisatie structuur aan in de portefeuille door elk pand vanuit Bijenkorf Vastgoed over te dragen aan een aparte vennootschap. Zo is het winkelpand overdragen aan IEF Den Haag (Grote Marktstraat) en de parkeergarage aan IEF Den Haag (Gedempte Gracht). IEF Noord stond na de reorganisatie aan het hoofd van de groep waartoe ook IEF Den Haag c.s. behoorden (IEF Noord was na de reorganisatie de ‘betovergrootmoeder’ (in de concernrelatie) van IEF Den Haag c.s.).

In verband met de door IEF Noord gewenste reorganisatie zouden (onder meer) het winkelpand en de parkeergarage aan andere vennootschappen worden verkocht. Het winkelpand werd daartoe door Bijenkorf Vastgoed verkocht aan IEF Den Haag (Grote Marktstraat) en de parkeergarage aan IEF Den Haag (Gedempte Gracht). Vanwege deze reorganisatie kwam het voorkeursrecht uit de huurovereenkomsten in beeld. De Bijenkorf heeft echter in verband met de verkoop van de panden door Bijenkorf Vastgoed onder voorwaarden afgezien van haar voorkeursrecht van koop. Een en ander is neergelegd in een brief van 29 november 2005 van De Bijenkorf aan Bijenkorf Vastgoed en Bijenkorf Vastgoed II B.V. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 6 winkelruimten en 3 parkeergarages, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 respectievelijk 18 (parkeergarages) van de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:

a. de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;

b. de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;

c. de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusiegedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;

d. de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 resp. artikel 22 (parkeergarage) van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en

e. huurder wordt voorafgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.

Vervolgens is het winkelpand ondergebracht in IEF Den Haag (Grote Marktstraat) en de parkeergarage in IEF Den Haag (Gedempte Gracht).

In februari 2011 is De Bijenkorf eigendom geworden van het Canadese familiebedrijf [Q] (hierna: [Q] ), die tevens eigenaar is van diverse andere luxe warenhuisketens. [Q] is tevens eigenaar van een grote vastgoedportefeuille.

Op 18 januari 2017 heeft De Bijenkorf aan IEF Den Haag c.s. een brief gezonden. In die brief staat, voor zover relevant, het volgende:

You informed us that you intend to sell the Leased Property [het winkelpand en de parkeergarage; toevoeging Rechtbank] and invited us to make an offer with regard to the Leased Property.

We hereby draw your attention to the fact that any proposed sale of the Leased Property comes under the right of first refusal that was included in the lease for our benefit, since paragraph 2 of that

article reads as follows:

“For these purposes “sale” each time includes any other legal act of a property law or obligatory nature that has a materially similar effect.”

Any sale of the Leased Property, whether by sale of shares or by other means or exchange, is a legal act that obviously has an effect that is materially similar to sale of the Leased Property. We therefore request and, insofar as necessary, order you to comply with the provisions of Article 17 [respectievelijk 18; toevoeging Rechtbank] of the lease, failing which we will claim the penalty equal to one year’s rent, notwithstanding our right to claim any additional loss incurred and specific performance.

In reactie daarop heeft IEF Den Haag c.s. bij brief van 19 januari 2017 aan De Bijenkorf – voor zover relevant – het volgende geschreven:

Ingevolge de door u bedoelde contractsbepaling dienen wij het gehuurde aan u aan te bieden “zodra

verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde”. Van een zodanige overeenstemming is geen sprake en zal in de nabije toekomst ook geen sprake zijn, reeds omdat in het geheel niet naar het bereiken van zodanige overeenstemming wordt gestreefd.

U stelt in uw brief dat wij gezegd zouden hebben het gehuurde te willen verkopen en dat wij u uitgenodigd zouden hebben om een bod te doen op het gehuurde. Dat is echter niet waar. Wij zijn niet van plan om het gehuurde te verkopen, noch aan u, noch aan een derde, en wij hebben u dan ook niet uitgenodigd om een bod uit te brengen op het gehuurde. Evenmin zijn wij van plan om met betrekking tot het gehuurde een rechtshandeling met een zakenrechtelijk karakter te verrichten die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt, zoals (wellicht) het vestigen van een recht van erfpacht. Ook zijn wij niet voornemens om met betrekking tot het gehuurde een rechtshandeling met een obligatoir karakter te verrichten die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt, zoals (wellicht) het overdragen van de economische ‘eigendom’.

(…)

Op dit moment is slechts een aanpassing van de financieringsstructuur aan de orde, in die zin dat de

verschaffers van eigen vermogen aan een of meer holdingvennootschappen overwegen om hun positie aan een of meer andere vermogensverschaffers over te dragen. Voor u en voor ons zal dat geen enkele consequentie hebben. Wij zullen eigenaar en verhuurder blijven van het gehuurde, en de tussen ons bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde zal onverkort blijven gelden: u en wij zullen alle bepalingen van die huurovereenkomst stipt moeten blijven nakomen.

Op 26 januari 2017 heeft De Bijenkorf aan IEF Den Haag c.s. – voor zover relevant – het volgende geschreven:

You state in your letters that there are no plans to sell the properties, but that you are only in the process of “changing the financing structure”. You are apparently planning a sale of shares.

We persist in our position that it follows from paragraph 2 of the article regulating the right of first refusal, cited by us in our letters of 18 January 2017, that a sale of shares constitutes sale. You are therefore required to offer the properties to us if you reach agreement with a third party, in accordance with the provisions of the article with the heading voorkeursrecht van koop (right of first refusal) (…). Contrary to your statement, we believe that a share transfer is indeed a legal act as referred to in paragraph 2. There is good reason why that article was so broadly and generally worded. No misunderstanding is involved on our part.

Bij brief van 7 februari 2017 heeft IEF Den Haag c.s. – voor zover relevant – als volgt gereageerd:

Wij bevestigen nogmaals dat wij, voordat wij een ‘rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’ als een verkoop van het gehuurde zullen verrichten, het gehuurde onvoorwaardelijk aan u zullen aanbieden zodra wij met een derde overeenstemming hebben over de prijs en alle overige voorwaarden en condities. Een dergelijke rechtshandeling is thans echter niet aan de orde.

In onze brief van 19 januari jl. gaven wij een tweetal voorbeelden van met verkoop van het gehuurde vergelijkbare rechtshandelingen, die weliswaar thans niet aan de orde zijn, maar die wel denkbaar zouden zijn en die na het bereiken van overeenstemming met een derde tot aanbieding zouden verplichten, te weten het vestigen van een recht van erfpacht en het overdragen van de economische eigendom.

U noemt een derde voorbeeld, te weten het overdragen van aandelen. Inderdaad kan ook een dergelijke overdracht onder omstandigheden worden aangemerkt als een ‘rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt’ als een verkoop van het gehuurde; anders dan u stelt, hebben wij dat niet betwist. Als bijvoorbeeld de economische eigendom van het gehuurde terechtkomt – bijvoorbeeld door afsplitsing (rechtsopvolging onder algemene titel) – in een entiteit waarvan wij [IEF Den Haag c.s.; toevoeging Rechtbank] (…) de aandelen houden, zullen wij (als verhuurder in de zin van lid 3 van de door u bedoelde bepaling) de betreffende aandelen aan u aanbieden zodra wij met een derde overeenstemming hebben bereikt over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor de betreffende aandelen door ons zullen worden overgedragen. Ook als wij met een derde overeenstemming bereiken over slechts een economische eigendomsoverdracht van de betreffende aandelen, zullen wij de aandelen aan u aanbieden.

Het tweede lid van de door u bedoelde bepaling is derhalve inderdaad ruim geformuleerd. Op dit moment is een (aandelen)transactie als bedoeld in de vorige alinea echter niet aan de orde. Dat kan ook niet, reeds omdat aandelen als hiervoor bedoeld nog niet bestaan.

(…) De mogelijke transactie die nu aan de orde is, zal voor u en voor ons geen enkele consequentie hebben. Wij zullen eigenaar en verhuurder blijven van het gehuurde, en de tussen ons bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde zal onverkort blijven gelden; u en wij zullen alle bepalingen van die huurovereenkomst stipt moeten blijven nakomen.

Bij brief van 15 februari 2017 handhaaft De Bijenkorf haar standpunt dat de aandelentransactie uit de SPA onder de werking van het voorkeursrechtartikel valt.

Op 8 juni 2017 heeft IEF I de aandelen in IEF II verkocht aan een viertal kopers (Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en

CBRE DRET DHC B.V.). Die verkoop is neergelegd in een Sale Purchase Agreement van dezelfde datum (hierna: de SPA). In die SPA worden door IEF Noord ook de aandelen in IEF Capital Berlage Zuid B.V. (hierna: IEF Zuid) verkocht. Laatstgenoemde vennootschap is de moedervennootschap (in de concernrelatie)van de vennootschappen waarin de overige panden van De Bijenkorf zijn ondergebracht. Schematisch zie een en ander er als volgt uit:

Bij brief van eveneens 8 juni 2017 heeft IEF I De Bijenkorf aangeschreven. Die brief bevat – voor zover relevant – de volgende passage:

Wij hebben met de in de SPA bedoelde Purchasers (hierna te noemen ‘koper’) overeenstemming bereikt over de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V.

IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II B.V houden de aandelen van de in de SPA genoemde vennootschappen, welke vennootschappen eigenaar zijn van de in de SPA genoemde panden. U huurt een of meer van die panden. In een of meer van de betreffende huurovereenkomsten is als artikel 17 of 18 een ‘Voorkeursrecht van koop’ opgenomen.

Dit voorkeursrecht geldt niet in verband met de in de SPA belichaamde transactie, reeds omdat wij geen verhuurder zijn in de zin van voornoemd artikel 17/18 en omdat de verhuurder in de zin van voornoemd artikel 17/18 niets verkoopt.

Hoewel koper heeft aangegeven te onderschrijven dat het voorkeursrecht niet geldt in verband met de in de SPA belichaamde transactie, heeft koper ons niettemin verzocht, gelet op uw kwantitatieve aandeel als huurder binnen de portefeuille en de wens op een lange en goede relatie met u, aan u een aanbieding te doen als gold het hiervoor bedoelde voorkeursrecht wel in verband met de in de SPA belichaamde transactie. Omdat dat ons als verkoper om het even is, bieden wij u hierbij (in de plaats van koper) de mogelijkheid de SPA te sluiten met u als kopende partij.

Nadien hebben nog diverse gesprekken plaatsgevonden zonder dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen.

De Bijenkorf vordert – na wijzigingen van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

A. Primair: IEF Den Haag (Grote Marktstraat) veroordeelt om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden het door haar gehuurde winkelpand tegen de koopprijs, althans waarde, die hieraan in het kader van de SPA is toegekend;

IEF Den Haag (Gedempte Gracht) veroordeelt om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden de door haar gehuurde parkeergarage tegen de koopprijs, althans waarde, die hieraan in het kader van de SPA is toegekend;

Subsidiair: IEF II veroordeelt om aan De Bijenkorf te koop aan te bieden de aandelen in IEF Den Haag (Grote Marktstraat B) en IEF Den Haag (Gedempte Gracht) tegen de koopprijs die aan deze aandelen in het kader van de SPA is toegekend, althans kan worden toegekend op basis van de gehanteerde systematiek als kenbaar uit Schedule 4.1 behorend bij de SPA;

B. IEF c.s. gebiedt om bij de aanbiedingen als gevorderd onder A. de koopprijzen, althans waardes, te onderbouwen door aan De Bijenkorf inzage te verschaffen in de ‘Valuation reports 2016’ zoals genoemd onder 1.3.1.3.2.1.1. van de dataroom index, Schedule 1.1 (a) behorend bij de SPA;

C. bepaalt dat IEF c.s. aan de veroordelingen A. en B. dient te voldoen binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat hieraan niet wordt voldaan;

D. IEF c.s. hoofdelijk veroordeelt aan De Bijenkorf te betalen uit hoofde van de contractuele boete dan wel bij wijze van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 4.876.062,48, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

E. IEF c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.

IEF c.s. voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is de vraag of de in de SPA overeengekomen overdracht van aandelen in (onder meer) IEF II meebrengt dat De Bijenkorf aanspraak kan maken op het in de huurovereenkomsten neergelegde voorkeursrecht van koop.

Volgens De Bijenkorf bepaalt lid 2 van het voorkeursrechtartikel dat het voorkeursrecht (ook) van toepassing is op “iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt”. De in de SPA neergelegde verkoop van de aandelen in IEF II leidt materieel tot dezelfde situatie als een verkoop van het winkelpand en de parkeergarage. Deze zijn door de transactie in andere handen gekomen, nu de uiteindelijke zeggenschap over en het economisch belang bij het winkelpand en de parkeergarage is overgedragen op de kopers van de aandelen, aldus De Bijenkorf.

IEF c.s. betwist dat het voorkeursrecht van koop uit de huurovereenkomst opgeld doet in verband met de in de SPA neergelegde aandelentransactie. De tekst van het voorkeursrechtartikel geeft daartoe volgens IEF c.s. geen aanleiding.

Is het voorkeursrecht van koop van toepassing op de aandelentransactie uit de SPA?

Indien partijen van mening verschillen over de betekenis van een bepaling in een overeenkomst, dient de rechtbank deze betekenis vast te stellen. Naast de zuiver taalkundige uitleg, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij daarbij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex-formule, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij is van belang dat in geval van zuiver commerciële transacties tussen professionele partijen, die worden bijgestaan door juridisch deskundig adviseurs, in beginsel een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

De rechtbank stelt voorop dat in dit geval sprake is van deskundige partijen en hun adviseurs die betrokken waren bij het sluiten van de huurovereenkomsten tussen De Bijenkorf en Bijenkorf Vastgoed. De huurovereenkomsten waren destijds ‘intercompany’ huurovereenkomsten waarbij het geheel aan de bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten betrokken partijen was om het voorkeursrecht te redigeren. Deze professionele partijen hebben in duidelijke bewoordingen een voorkeursrecht van koop afgesproken. De huurovereenkomsten zijn destijds opgesteld met het oog op de sale en leaseback constructie waarbij de aandelen van Bijenkorf Vastgoed aan derden zouden worden verkocht. Daarmee wisten de bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken partijen en hun adviseurs dat opvolgende verhuurders slechts konden afgaan op die tekst van de bepalingen van de huurovereenkomsten.

De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van het voorkeursrechtartikel meebrengt dat de in de SPA genoemde aandelentransactie niet onder de strekking van het voorkeursrecht valt. Daartoe is het volgende redengevend.

In de eerste plaats geldt dat in het voorkeursrechtartikel nergens expliciet de verkoop van aandelen in de verhuurders, of zoals in dit geval de aandelen van de ‘grootmoeder’ (in de concernrelatie) van verhuurders, wordt genoemd.

Bovendien is in geval van voorgenomen verkoop de verhuurder verplicht om de huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden. Ook hieruit blijkt dat het bij het voorkeursrecht om verkoop van het winkelpand en de parkeergarage zelf gaat. Verhuurders (IEF Den Haag c.s.) zijn immers eigenaren van deze panden en kunnen die te koop aanbieden. Zij zijn geen eigenaar van de aandelen in de moedervennootschap (IEF II) en kunnen die aandelen dus niet bevoegdelijk te koop aanbieden.

In dit verband stelt De Bijenkorf dat in lid 1 van het voorkeursrechtartikel is vermeld dat het voorkeursrecht geldt indien het gehuurde “wordt verkocht”, hetgeen er volgens haar op duidt dat ook anderen dan verhuurders verkoper kunnen zijn. Juridisch is dit standpunt echter niet houdbaar, omdat alleen de eigenaren-verhuurders bevoegd zijn tot verkoop van de verhuurde panden.

Daarnaast is van belang dat in 2005 bij de verkoop van de aandelen in de toenmalige verhuurder Bijenkorf Vastgoed aan IEF Noord de Bijenkorf geen beroep heeft gedaan op het in de huurovereenkomsten genoemde voorkeursrecht. Indien, zoals De Bijenkorf betoogt, het de bedoeling is geweest dat het voorkeursrecht van koop (ook) van toepassing zou zijn bij verkoop van aandelen, had de verkoper van de aandelen in De Bijenkorf Vastgoed in 2005 de verplichting om De Bijenkorf een identiek aanbod te laten doen. De Bijenkorf heeft echter erkend dat het voorkeursrecht bij de voornoemde transactie niet aan de orde is geweest. Zij heeft daarvoor als verklaring gegeven dat de huurovereenkomsten waren opgesteld in het kader van de sale en lease back en dat het dus niet de bedoeling was van De Bijenkorf om in verband met de voornoemde aandelentransactie het voorkeursrecht in te roepen. Wat daar ook van zij, vast staat dat door de feitelijke gang van zaken bij IEF Noord in ieder geval de indruk is ontstaan dat het voorkeursrecht niet zag op een aandelentransactie. Indien dat anders was, had De Bijenkorf dit duidelijk kenbaar moeten maken aan IEF Noord, hetgeen zij niet heeft gedaan.

Daarentegen is het voorkeursrecht wel ter sprake gekomen in verband met de reorganisatie door IEF Noord, waarbij – zoals door De Bijenkorf zelf overigens ook heeft gesteld onder 13 van de dagvaarding – (onder meer) het winkelpand en de parkeergarage in eigendom zijn overgedragen. In verband met dit voorkeursrecht heeft De Bijenkorf bij brief van 29 november 2015 aan Bijenkorf Vastgoed en aan Bijenkorf Vastgoed II B.V. onder voorwaarden afgezien van haar voorkeursrecht.

Anders dan De Bijenkorf meent, kan aan deze brief evenmin steun worden ontleend voor haar stelling dat het voorkeursrecht (ook) van toepassing is wanneer aandelen worden verkocht, omdat de brief ziet op de situatie van verkoop van de panden, namelijk “6 winkelruimten en 3 parkeergarages” (zie onder 2.9). Deze voorwaarden heeft De Bijenkorf eenzijdig opgesteld ten behoeve van de reorganisatie. Anders dan De Bijenkorf lijkt te betogen, mogen die voorwaarden niet worden betrokken bij de uitleg van het eerder opgestelde voorkeursrechtartikel nu zij uitsluitend gelding hebben in verband met de reorganisatie van destijds. De in de voorwaarden opgenomen uitleg van het begrip zeggenschap (als bedoeld in de Fusiegedragscode) is voor de uitleg van het voorkeursrechtartikel dan ook niet van enig belang en brengt niet mee dat het voorkeursrecht uit de huurovereenkomsten (tevens) betrekking heeft op een aandelentransactie als bedoeld in de SPA.

Bovendien is de rechtbank met IEF c.s. van oordeel dat – anders dan De Bijenkorf betoogt – de verkoop van de aandelen in moedervennootschap IEF II materieel niet leidt tot een vergelijkbaar gevolg als verkoop van het winkelpand en de parkeergarage door IEF Den Haag c.s. Door de in de SPA genoemde aandelenverkoop verandert namelijk niets wezenlijks in de huursituatie: de huurovereenkomsten inclusief het voorkeursrecht van koop blijven ongewijzigd en ook de bij die overeenkomsten betrokken partijen wijzigen niet.

Voor zover De Bijenkorf betoogt dat de verkoop van de aandelen in de moedervennootschap leidt tot een wijziging van zeggenschap over IEF Den Haag c.s. en een wijziging van naam en vestigingsplaats van IEF Den Haag c.s., is dit in het licht van al het voorgaande onvoldoende voor het oordeel dat een redelijke uitleg van het voorkeursrechtartikel meebrengt dat het voorkeursrecht ook van toepassing is bij een aandelentransactie als bedoeld in de SPA. Wanneer uitsluitend de zeggenschap over verhuurders doorslaggevend zou zijn geweest, had dit met zoveel woorden moeten zijn opgenomen in het voorkeursrechtartikel of had voldoende duidelijk uit dat artikel moeten volgen dat ook in dat geval het voorkeursrecht opgeld zou doen. Dat is volgens de rechtbank niet het geval, niet in de laatste plaats omdat de term ‘zeggenschap’ nergens in de tekst van het voorkeursrechtartikel voorkomt (evenmin als de termen ‘beschikkingsmacht’ en ‘economisch belang’ die De Bijenkorf in dit verband noemt). De enkele (middellijke) wijziging van zeggenschap over IEF Den Haag c.s. die het gevolg zou zijn van de in de SPA genoemde aandelentransactie brengt dan ook niet mee dat De Bijenkorf met succes een beroep kan doen op het in de huurovereenkomsten opgenomen voorkeursrecht van koop.

De Bijenkorf heeft verder aangevoerd dat uit de inhoud van de SPA volgt dat sprake is van een verkoop van vastgoed, omdat op tal van plaatsen melding wordt gemaakt van de panden (“Properties”) en ook in een aparte bijlage bij de SPA het winkelpand en de parkeergarage expliciet worden genoemd. Met IEF c.s. is de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de SPA veelvuldig melding maakt van “Properties”, niet betekent dat daarmee sprake is van een verkoop van het winkelpand en de parkeergarage. Evenmin leidt de in de SPA neergelegde transactie materieel tot een vergelijkbaar rechtsgevolg als verkoop van de daarin genoemde panden door de verhuurders. Niet in geschil is dat de activa van de dochtervennootschappen van IEF Zuid en IEF II de panden betreffen, zodat het logisch is dat die panden zijn betrokken bij de aandelentransactie en als zodanig in de SPA worden genoemd.

De Bijenkorf heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat op de in de SPA genoemde verkoop van aandelen het voorkeursrecht van toepassing is allereerst gewezen op de Wet voorkeursrecht gemeente (hierna Wvg). Volgens De Bijenkorf blijkt uit de Wvg en de bijbehorende jurisprudentie dat een verkoop van aandelen van een vennootschap leidt tot een materieel vergelijkbaar gevolg als de verkoop van het onroerend goed van die vennootschap.

De rechtbank is echter met IEF c.s. van oordeel dat de Wvg niet bij de uitleg van het voorkeursrechtartikel dient te worden betrokken, nu – zoals IEF c.s. terecht stelt – de Wvg een algemeen belang dient en tot doel heeft gemeenten een betere uitgangspositie op de grondmarkt te verschaffen voor de uitvoering van ruimtelijke ontwikkelingen. Zonder nadere toelichting, die De Bijenkorf niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom de Wvg betrokken zou moeten worden bij de uitleg van een bepaling uit een huurovereenkomst tussen commerciële partijen. In dit verband is van belang dat uit niets blijkt dat bij de totstandkoming van de huurovereenkomst het de bedoeling van partijen is geweest om voor de uitleg van het voorkeursrecht aansluiting te zoeken bij de Wvg. Het door De Bijenkorf in dit verband aangehaalde arrest van het hof Den Haag kan om die reden onbesproken blijven.

De Bijenkorf voert verder aan dat de overname is gemeld bij de ACM in het kader van artikel 27 lid 1 sub b van de Mededingingswet, de zogenaamde ‘concentratiemelding’ bij het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een (of meer) onderneming(en) over een (of meer) andere onderneming(en). Dit is volgens haar een aanwijzing dat de aandelentransactie materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt als de overdracht van het winkelpand en de parkeergarage door IEF Den Haag c.s.

Ook hier volgt de rechtbank De Bijenkorf niet in haar redenering. Het toetsingskader van de ACM is gericht op de gevolgen voor de mededinging van een bepaalde voorgenomen transactie, waarbij de ACM ondernemingen in de zin van economische eenheden beoordeelt. Zonder nadere toelichting, die De Bijenkorf niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom het oordeel van de ACM dat in het kader van de SPA sprake is van een overname in dezen relevant is. Naar het oordeel van de rechtbank brengt die omstandigheid – anders dan De Bijenkorf betoogt – niet mee dat de in de SPA neergelegde transactie materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt als verkoop van het winkelpand en de parkeergarage door IEF Den Haag c.s., zoals bedoeld in lid 2 van het voorkeursrechtartikel.

Ook de omstandigheid dat de pers en de markt de transactie kwalificeren als een verkoop van panden doet niet ter zake, nu uit niets blijkt dat bij het opstellen van het voorkeursrechtartikel partijen de bedoeling hebben gehad aan te sluiten bij de wijze waarop de pers of de markt een transactie duiden. Daarbij is van belang dat partijen juridisch zijn bijgestaan, zodat het niet voor de hand ligt om aansluiting te zoeken bij de niet-juridische bewoordingen uit de markt of de pers, waarbij van belang is dat uit niets blijkt dat IEF c.s. betrokken is geweest bij of invloed heeft gehad op de door De Bijenkorf aangehaalde berichtgeving in de markt of de pers. Bovendien heeft IEF Den Haag c.s. er terecht op gewezen dat de berichten hoofdzakelijk zien op andere transacties dan de in de SPA neergelegde transactie.

Gezien al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van het voorkeursrechtartikel meebrengt dat het voorkeursrecht niet van toepassing is op de in de SPA genoemde aandelentransactie.

Is IEF Den Haag c.s. gehouden om het winkelpand en de parkeergarage aan De Bijenkorf te koop aan te bieden?

Het voorgaande leidt ertoe dat IEF Den Haag c.s. niet gehouden was om in verband met de in de SPA genoemde aandelentransactie het winkelpand en de parkeergarage aan De Bijenkorf te koop aan te bieden. De rechtbank zal de primaire vordering van De Bijenkorf onder 3.1 sub A., inhoudende dat IEF Den Haag c.s. wordt veroordeeld om het winkelpand en de parkeergarage aan De Bijenkorf te koop aan te bieden, daarom af wijzen.

Is IEF II gehouden om de aandelen in IEF Den Haag c.s. te koop aan te bieden?

Voor het geval de rechtbank de vordering om IEF Den Haag c.s. te veroordelen om het winkelpand en de parkeergarage aan De Bijenkorf aan te bieden afwijst, vordert De Bijenkorf een veroordeling van IEF II om de aandelen in IEF Den Haag c.s. aan De Bijenkorf te koop aan te bieden (3.1 sub A. subsidiair).

De Bijenkorf heeft daartoe aangevoerd dat IEF II (en IEF I) hebben meegewerkt aan de aandelentransactie en deze hebben gefaciliteerd, waarmee zij hebben bewerkstelligd dat het voorkeursrecht uit de huurovereenkomsten niet is nageleefd. Deze handelswijze is volgens De Bijenkorf onrechtmatig jegens haar.

Nu – zoals de rechtbank reeds heeft geoordeeld – het in de huurovereenkomsten neergelegde voorkeursrecht niet van toepassing is op de in de SPA neergelegde aandelentransactie, en IEF Den Haag c.s. derhalve niet gehouden is om het winkelpand en de parkeergarage aan De Bijenkorf te koop aan te bieden, valt niet in te zien waarom IEF II dan wel gehouden zou zijn om de aandelen in IEF Den Haag c.s. aan De Bijenkorf aan te bieden. Daarbij is van belang dat de aandelen in IEF Den Haag c.s. in het kader van de SPA niet zijn verkocht, zodat – als het voorkeursrecht al van toepassing zou zijn op de in de SPA genoemde aandelentransactie – een dergelijk aanbod niet kan worden aangemerkt als een “identiek bod” als bedoeld in het voorkeursrechtartikel. Immers, in de SPA zijn de aandelen in IEF II verkocht en kan een aanbod van die aandelen slechts als een identiek bod worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van onrechtmatig handelen door IEF II (of IEF I).

Tijdens de comparitie van partijen heeft De Bijenkorf zich voorts op het standpunt gesteld dat gedaagden zich verschuilen achter hun “corporate veil”, omdat zij in werkelijkheid een economische en organisatorische eenheid, een personele unie, vormen. Volgens De Bijenkorf is geen sprake van een herkapitalisatie, maar van een verkoop van een vastgoedportefeuille die – uitsluitend om juridisch-technische en fiscale redenen en kennelijk ook om het voorkeursrecht te omzeilen – is gestructureerd als een aandelentransactie.

De rechtbank begrijpt het betoog van De Bijenkorf aldus, dat zij een beroep doet op vereenzelviging (IEF I en IEF II kunnen vereenzelvigd worden met IEF Den Haag c.s.). Ook dit betoog kan De Bijenkorf niet baten en behoeft om die reden geen inhoudelijke beoordeling. Immers, de rechtbank is van oordeel dat het gedaagden vrij stond om de in de SPA genoemde aandelentransactie te laten plaatsvinden zonder dat zij ten aanzien van De Bijenkorf tot iets gehouden waren onder de huurovereenkomsten. Daarmee hebben IEF I en IEF II niet onrechtmatig jegens De Bijenkorf gehandeld, ongeacht of sprake is geweest van vereenzelviging.

Het voorgaande leidt ertoe dat IEF II niet gehouden om de aandelen in IEF Den Haag c.s. aan De Bijenkorf te koop aan te bieden, zodat de rechtbank de onder 3.1 sub A. genoemde subsidiaire vordering eveneens zal afwijzen.

De overige vorderingen

Nu de onder 3.1 sub A. genoemde primaire en subsidiaire vordering zijn afgewezen, zal de door De Bijenkorf in verband daarmee gevorderde dwangsom (3.1 sub C.) eveneens worden afgewezen. Aangezien IEF Den Haag c.s. niet gehouden is om het winkelpand en/of de parkeergarage aan De Bijenkorf te koop aan te bieden en IEF II evenmin gehouden is om de aandelen in IEF Den Haag c.s. aan De Bijenkorf te koop aan te bieden, heeft De Bijenkorf geen belang bij haar vordering onder 3.1 sub B. (onderbouwing van de koopprijzen, althans waardes van het winkelpand en de parkeergarage), zodat de rechtbank ook deze vordering zal afwijzen.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat IEF Den Haag c.s. niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomsten (in het bijzonder het daarin opgenomen voorkeursrecht) en de rechtbank tevens heeft geoordeeld dat IEF II en IEF I niet onrechtmatig jegens De Bijenkorf hebben gehandeld, ligt ook de onder 3.1 sub D. gevorderde contractuele boete respectievelijk het voorschot op schadevergoeding voor afwijzing gereed.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank alle vorderingen van De Bijenkorf afwijst. De Bijenkorf zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke tot op heden voor IEF Den Haag c.s., IEF II en IEF I elk zijn begroot op € 10.316 (€ 3.894 aan griffierecht en € 6.422 aan salaris advocaat (2 x tarief VIII)).

De rechtbank:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt De Bijenkorf in de proceskosten, aan de zijde van IEF Den Haag c.s., IEF II en IEF I elk begroot op € 10.316,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.L.M. Luiten, I.F. Dam en O. van der Burg, en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.