De invloed van bedrijfsmatig gebruik op het gebrekscriterium

In de nacht van 27 op 28 november 2016 brak brand uit in een plantenkas. In de plantenkas bevond zich een grote hoeveelheid sierplanten van een kwekerij. De kwekerij in kwestie – voor het leesgemak hierna ‘De Plantenkweker’ genoemd – had deze kasruimte in bruikleen van een andere kwekerij, De Zonnebloem. Partijen hadden voorafgaand aan de bruikleen mondeling afgesproken dat De Zonnebloem het klimaat en de bewatering zou regelen in de kas en dat De Plantenkweker in de gaten zou houden hoeveel beregening de planten behoefden. De Plantenkweker had daarvoor toegang tot de kas. Door de brand was een groot deel van de sierplanten van De Plantenkweker verloren gegaan en was een groot aantal zaken van De Zonnebloem beschadigd. Beide partijen bleken niet verzekerd te zijn tegen deze brandschade. De Plantenkweker stelde De Zonnebloem aansprakelijk op grond van de bruikleenovereenkomst en – in dit kader relevanter – op grond van art. 6:174 BW. De Zonnebloem eiste vervolgens in reconventie schadevergoeding op grond van diezelfde overeenkomst en op grond van art. 6:174 jo. 6:181 BW. Bij de beoordeling van de risicoaansprakelijkheid, overwoog de kantonrechter:

Op het eerste gezicht lijkt deze overweging van de rechtbank niet heel opmerkelijk. In veel gevallen zal de rechter inderdaad eerst kijken naar de mogelijke gebrekkigheid van de opstal, voordat hij pas toekomt aan de vraag wie moet opdraaien voor de schade. Dit lijkt logisch, gelet op de volgorde van de wettelijke bepalingen en de aard van art. 6:181 BW. Art. 6:181 BW wordt in de literatuur immers gepresenteerd als “specifieke bepaling omtrent de aansprakelijke persoon”.3 De voornaamste functie van art. 6:181 zou het bepalen van de normadressaat zijn. Een dergelijke functie is niet onbelangrijk, aangezien het vervullen van het normadressaatschap een vereiste is voor het vaststellen van de aansprakelijkheid.4 Het presenteren van art. 6:181 BW als ‘verleggingsregel’5 of ‘kanaliseringsregel’6 wekt echter de indruk dat toepassing van art. 6:181 BW enkel een wisseling van de normadressaat tot gevolg heeft. Dit impliceert dat de toetsing van de normschending en de toetsing van het normadressaatschap geheel gescheiden plaatsvinden.7 De hierboven aangehaalde rechtszaak laat eenzelfde beeld zien. In deze bijdrage betoog ik dat deze volgorde niet logisch is. Ik ben van mening dat het bedrijfsmatig gebruiken van een zaak, en daarmee het zijn van een bedrijfsmatige gebruiker in de zin van art. 6:181 BW, wel degelijk (mede) van belang kan zijn voor de inkleuring van het gebrekscriterium. Ik richt me in dit artikel op de norm van de art. 6:173 en 6:174 BW.8

De opbouw van dit artikel is als volgt. In paragraaf 2 behandel ik de begrippen ‘gebrek’ en ‘bedrijfsmatige gebruiker’. In paragraaf 3 onderzoek ik waarom de gedachte is ontstaan dat toetsing van de normschending (gebrekkigheid) en toetsing van de normadressaat (bedrijfsmatige gebruiker) moeten worden onderscheiden. In paragraaf 4 trek ik een parallel met de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm (art. 6:162 lid 2 BW). Ik licht toe dat de hoedanigheid van onderneming een rol kan spelen bij de inkleuring van die norm. In paragraaf 5 zet ik uiteen, onder andere aan de hand van een schematisch overzicht, waarom die conclusie ook relevant kan zijn voor de in deze bijdrage voorliggende vraag. Ik betoog dat het bedrijfsmatig gebruiken van een zaak ook van (indirecte) invloed kan zijn op de inkleuring van het gebrekscriterium. In paragraaf 6 zet ik uiteen hoe het bedrijfsmatig gebruiken van een zaak (en daarmee het zijn van bedrijfsmatige gebruiker) doorwerkt in verschillende gezichtspunten, die de rechter hanteert bij de invulling van het gebrekscriterium. Ik illustreer die doorwerking aan de hand van lagere rechtspraak. Ik sluit af met een conclusie (paragraaf 7).

Op grond van art. 6:173 en 6:174 BW is de bezitter van de roerende zaak respectievelijk de opstal aansprakelijk voor schade als gevolg van een gebrek in de desbetreffende zaak. Wordt de zaak in de uitoefening van een bedrijf gebruikt, dan is niet de bezitter, maar de bedrijfsmatige gebruiker aansprakelijk op grond van art. 6:181 lid 1 BW.9

De norm van art. 6:173 en 6:174 BW is het gebrekscriterium. Een roerende zaak of opstal is gebrekkig indien deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het gaat daarbij om eisen vanuit veiligheidsoogpunt.10 Ook aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen en veiligheidsvoorschriften kunnen een rol spelen. Zo dient bijvoorbeeld in aanmerking genomen te worden de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.11 Bij een roerende zaak gaat het om een ‘inherent’ of ‘intrinsiek’ gebrek. Dit betekent dat een roerende zaak niet gebrekkig is door de ongelukkige plaatsing ervan.12 De gebrekkigheid van een opstal hangt af van verschillende omstandigheden, zoals de aard van de opstal, de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het gebruik van de opstal. Verder speelt een rol de grootte van de kans op verwezenlijking van het gevaar en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.13 Deze omstandigheden kunnen ook van invloed zijn in het kader van de aansprakelijkheid voor roerende zaken (art. 6:173 BW).

De normadressaat is degene tot wie de norm gericht is. De normadressaat van de aansprakelijkheid voor een gebrekkige roerende zaak of opstal is de bezitter of, bij bedrijfsmatig gebruik, de bedrijfsmatige gebruiker.14 De wetgever heeft het begrip ‘bedrijf’ uit art. 6:181 BW niet expliciet toegelicht. Uit de voorbeelden uit het Gewijzigd Ontwerp van 1976 blijkt dat de wetgever in eerste instantie traditionele, industriële organisaties voor ogen had, zoals fabrieken.15 Over de verhouding tussen ‘bedrijf’ en aanverwante begrippen als ‘beroep’ en ‘overheid’ bestaat in de literatuur discussie.16 Zo is het onduidelijk of de wetgever onder ‘bedrijf’ ook het beroepsmatig gebruik schaart.17 In ieder geval is niet vereist dat het bedrijf een winstoogmerk nastreeft. Ook de rechtsvorm is niet doorslaggevend.18 Over het begrip ‘gebruiker’ bestaat eveneens (en zelfs meer) discussie. Duidelijk is dat het een ruimere betekenis heeft dan enkel ‘zich bedienen van’.19 Onder ‘gebruik’ valt onder andere het gebruiken van een bedrijfsgebouw of machine, het verwerken of bewerken van zaken en stoffen en het onder zich hebben van zaken en stoffen voor (latere) verwerking, bewerking of verkoop. Het enkele bewaren of vervoeren van zaken is niet het ‘gebruiken’ van deze zaken, aldus de wetgever.20 Tjong Tjin Tai meent dat sprake moet zijn van een ‘bestendige, duurzame relatie’ met de zaak. Kolder kenmerkt de gebruiker als de professional die de meeste zeggenschap heeft over het schadeveroorzakende element’.21

De vraag is of het vaststellen van de normschending (het gebrekscriterium) en de normadressaat (de hoedanigheid van bedrijfsmatige gebruiker) twee afzonderlijke toetsen zijn. De tekst van de wet geeft geen aanleiding om te concluderen dat het bedrijfsmatig gebruiken een rol speelt bij de inkleuring van het gebrekscriterium. De tekst van de art. 6:173 en 6:174 BW staat een objectieve invulling van het gebrekscriterium voor. Zoals aangegeven in paragraaf 2, gaat het om de ‘eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen’. Deze beschrijving is te vaag om te concluderen dat ‘bezitten’ of ‘bedrijfsmatig gebruiken’ onder die ‘omstandigheden’ vallen. Geen andere inzichten zijn op te maken uit de tekst van art. 6:181 BW.

De wetsgeschiedenis geeft er ook geen blijk van dat bedrijfsmatig gebruik een omstandigheid is die een rol speelt bij de inkleuring van het gebrekscriterium.

Verder is uit de doelstelling van art. 6:181 BW niet veel op te maken. Het voornaamste doel van de bepaling is het concentreren van de aansprakelijkheid. Het artikel beoogt voor potentiële benadeelden duidelijkheid te scheppen omtrent de vraag op wie zij hun pijlen moeten richten. De gedachte is dat de bedrijfsmatige gebruiker makkelijker is op te sporen en doorgaans meer financiële middelen heeft om de schade te vergoeden dan de bezitter. Bovendien heeft de bedrijfsmatige gebruiker over het algemeen de mogelijkheid om de risico’s te spreiden en zich (tegen lagere kosten) te verzekeren.22 Deze kanalisering wekt de indruk dat art. 6:181 BW enkel dient ter wijziging van de normadressaat. Deze wisseling lijkt los te staan van de normschending.23

Tot slot lijkt ook het systeem van de wet mee te brengen dat de toets van de normschending en het normadressaatschap gescheiden zijn. De plaats van de art. 6:173 en 6:174 BW voorafgaand aan art. 6:181 BW in afdeling 2 van titel 3 lijkt aan te geven dat eerst onderzocht moet worden of de norm (het gebrekscriterium) is geschonden, voordat aan de vraag wordt toegekomen wie daarvoor aansprakelijk is.

Gelet op het bovenstaande, lijkt het een uitgemaakte zaak: dat een bedrijfsmatige gebruiker en niet een ‘gewone’ bezitter verantwoordelijk is voor de schade, is niet van betekenis voor de inkleuring van het gebrekscriterium. Toch meen ik dat dit te ongenuanceerd is. Om dit nader toe te lichten, trek ik in de volgende paragraaf een parallel met het onrechtmatigedaadsrecht (art. 6:162 BW).

In de literatuur bestaat al langer de discussie of de hoedanigheid van de laedens een rol kan spelen bij de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm. In beginsel geldt de zorgvuldigheidsnorm voor ‘eenieder’.24 Voor bepaalde personen kan wel degelijk op grond van hun maatschappelijke positie een andere (strengere) norm gelden.25 Verscheidene auteurs menen dat de zorgvuldigheidsnorm differentieert al naar gelang de maatschappelijke positie van de laedens.26 Zo stelt Van Boom:27

De hoedanigheid waarmee een persoon deelneemt aan het rechtsverkeer is van invloed op de ‘maatmens laedens’ en werkt zodoende door in het verwachte kennisniveau en de mate van voorzorg die een laedens in acht dient te nemen.28

De vervolgvraag is of een bedrijf als aparte categorie binnen het aansprakelijkheidsrecht geldt.29 Dit ziet in de kern op de vraag of voor de inkleuring van de gedragsnorm op grond van art. 6:162 BW een maatmanbedrijf kan worden gehanteerd.30 De literatuur lijkt ervan uit te gaan dat bedrijven beschikken over meer kennis en deskundigheid dan een particulier en dat daarom meer van hen mag worden verwacht.31 Zo meent Bolt dat bedrijven dienen te beschikken over de kennis die hoort bij hun maatschappelijke positie en de sector waarin zij opereren.32 Dit kennisniveau werkt als voorvereiste voor de onrechtmatigheid en beïnvloedt ook de mate van zorg die mag worden verwacht van een laedens.33 Het kennisniveau van een bedrijf is onder andere afhankelijk van de bedrijfstak,34 de mate van specialisatie van het bedrijf35 en de aard (gevaarlijkheid) van de bedrijfsactiviteit.36 Ook gelden voor bedrijven in bepaalde sectoren speciale brancherichtlijnen, die van belang kunnen zijn voor de inkleuring van de zorgvuldigheidsnorm.37 Voorts bestaat op internationaal niveau soft law specifiek gericht op bedrijven.38 Ook private regelgeving en soft law kunnen doorwerken in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW.

Het feit dat een daad wordt gepleegd door een bedrijf en niet, bijvoorbeeld, door een particulier, kan dus van invloed zijn op de zorgvuldigheidsnorm. Waarom is deze conclusie relevant voor de vraag of bedrijfsmatig gebruik van een zaak van invloed is op de gebrekkigheid? Met andere woorden, waarom is een parallel met de onrechtmatige daad gerechtvaardigd? In eerste instantie lijken er immers kenmerkende verschillen te zijn tussen de onrechtmatige daad en de kwalitatieve aansprakelijkheden. In art. 6:162 BW staat immers een daad, oftewel een gedraging, handeling of nalaten, centraal. Dit veronderstelt dat er ook een zeker persoon is, die deze gedraging (niet) uitvoert: de dader. Met andere woorden, de aansprakelijke persoon neemt een duidelijke positie in binnen het onrechtmatigedaadsrecht. Dit is voor een groot deel anders bij de kwalitatieve aansprakelijkheden. Daar staat niet een daad,39 maar een toestand centraal.40 Uiteraard dient ook in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheden een verantwoordelijk persoon aangewezen te worden, maar de invloed die deze persoon op de toestand heeft, hoeft niet zo groot te zijn als de invloed die de dader heeft op zijn (onrechtmatige) daad. De aansprakelijke persoon is immers niet aansprakelijk vanwege zijn gedraging of nalaten, maar vanwege zijn kwaliteit.

Toch is het onderscheid tussen beide grondslagen niet zo scherp. Er zijn twee redenen waarom een analogie gerechtvaardigd is. Ten eerste volgt de kwalitatieve aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker een vergelijkbaar format als de onrechtmatige daad. Ten tweede kunnen gedragsnormen indirect doorwerken via de tenzij-clausule en via de inkleuring van het gebrekscriterium. Om het eerste punt inzichtelijk te maken, maak ik gebruik van een schematisch overzicht. Ik licht eerst de onrechtmatige daad toe aan de hand van dit schema, waarna ik inga op het schematisch overzicht van de kwalitatieve aansprakelijkheden. Voor de duidelijkheid laat ik de vereisten van causaal verband, schade en relativiteit buiten beschouwing.41

Zoals gezegd, staat in art. 6:162 BW een daad centraal. Menselijke handelingen of gedragingen staan altijd in verhouding tot een bepaalde actor, omdat de actor in kwestie de gedraging uitvoert of verricht. Deze actor is de feitelijk dader. De gedraging moet vervolgens aan de feitelijk dader worden toegerekend. Dit is ook wel het feitelijk component van de toerekenbaarheid.42 Schematisch ziet dit er als volgt uit:

Het voorgaande geeft het feitelijk niveau aan. Op het feitelijk niveau bevinden zich de gebeurtenissen, de handelingen en de gedragingen. Dit zijn ‘objectieve’ feiten: feiten waar (nog) geen menselijk waardeoordeel of juridisch oordeel aan verbonden is.43 Om tot het (juridisch) oordeel te komen dat een gedraging in strijd is met een rechtsnorm en de actor als normadressaat (in het kader van art. 6:162 BW: de juridisch dader)44 kan worden aangemerkt, moet een sprong worden gemaakt van het feitelijke naar het normatieve niveau. Dit geschiedt aan de hand van een normatieve toets. In het geval van een onrechtmatige daad is deze normatieve toets voor de normschending te vinden in lid 2; voldaan moet zijn aan één van de drie onrechtmatigheidscriteria voordat gesproken kan worden van een onrechtmatige gedraging. De normatieve toets voor het vaststellen van het juridisch daderschap volgt uit de term ‘plegen’ (lid 1). Doorgaans zal het vaststellen van de juridisch dader geen probleem vormen. Diegene die de handeling verricht (de actor), zal over het algemeen ook de juridisch dader zijn. Dit kan evenwel anders zijn indien de aansprakelijke persoon een rechtspersoon is. In zo een geval kan een handelende functionaris, zoals een bestuurder, wel de feitelijk, maar niet de juridisch dader zijn. De rechtspersoon is juridisch dader, indien het handelen van de actor in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen van de rechtspersoon en dat handelen een rechtsnorm schendt die gericht is tot de rechtspersoon.45 In een dergelijk geval geldt in beginsel een andere norm: een norm gericht tot de rechtspersoon en niet tot de actor (functionaris).46 De normschending moet vervolgens wegens schuld, wet of verkeersopvatting toerekenbaar zijn aan de normadressaat (het normatief component van toerekenbaarheid).47 Dit leidt tot het volgende schema:

Het vaststellen van de norm(schending) en de normadressaat gaat in twee afzonderlijke stappen. Toch is de hoedanigheid van de normadressaat wel een factor die in de relatie tussen normschending en gedraging een rol kan spelen, omdat het de normatieve toets kan beïnvloeden (paragraaf 3).

De kwalitatieve aansprakelijkheid van de gebruiksmatige gebruiker volgt naar mijn mening grotendeels hetzelfde schema. Desondanks zijn wel enkele aanpassingen gevergd. Zoals gezegd, staat niet een gedraging, maar een toestand centraal. Dit roept de vraag op of wel gesproken kan worden van ‘onrechtmatigheid’ als norm. Verscheidene auteurs hebben ten tijde van de introductie van de kwalitatieve aansprakelijkheden betoogd dat onrechtmatigheid (de normatieve toets) niet vereist is voor vaststelling van aansprakelijkheid op grond van afdeling 6.3.2.48 Deze visie vindt echter geen steun in de parlementaire geschiedenis49 en de jurisprudentie.50 De kwalitatieve aansprakelijkheden zijn geen garantieaansprakelijkheden. Het onrechtmatigheidscriterium is wel degelijk belangrijk. Naast het feit dat ‘onrechtmatigheid’ in de zin van ‘schending van een gedragsnorm’ indirect een rol kan spelen (hier kom ik zo dadelijk nog op terug), speelt ‘onrechtmatigheid’ in bredere zin een belangrijke rol. Vereist is namelijk een juridisch waardeoordeel: een rechtsnorm moet geschonden zijn.51 Met andere woorden, een bepaalde toestand wordt pas een gebrekkige toestand als de toestand de normatieve toets niet doorstaat.

Ten tweede wijkt de relatie tussen ‘toestand’ en ‘actor’ af. Aangezien het in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheden niet gaat om een gedraging, maar om een toestand, kan de relatie tussen beide elementen niet gekenmerkt worden door een ‘verrichting’. De relatie is veel meer gelegen in het (feitelijk) gebruiken, houden of onder zich hebben van de zaak. Belangrijk om te benadrukken is dat het hier niet gaat om het juridisch houden voor zichzelf of voor een ander (art. 6:107 jo. 6:108 BW) of om het juridisch gebruiken (art. 6:181), maar om een feitelijke relatie.

De derde aanpassing ziet op de normatieve toets voor het vaststellen van het normadressaatschap. Deze vaststelling geschiedt aan de hand van het juridisch ‘bezitten’ of ‘bedrijfsmatig gebruiken’.52

Tot slot verschilt de normatieve toerekening bij de kwalitatieve aansprakelijkheden van de normatieve toerekening bij de onrechtmatige daad. Vaststaat dat schuld geen rol speelt53 en dat de kwalitatieve aansprakelijkheden ook geen uitwerking vormen van art. 6:163 lid 3 BW.54 De ‘toerekening’55 van de normschending aan de normadressaat geschiedt op basis van de wet.56 Gronden voor een dergelijke ‘toerekening’ zijn onder andere te vinden in de profijttheorie, risicotheorie, risicospreiding, slachtofferbescherming en de billijkheid.57 Ook de hoedanigheid van de normadressaat en de aard van de relatie tot de zaak kunnen een grond voor toerekening zijn.58 In het kader van de aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker spelen ook diens competenties en mogelijkheden tot risicobeheersing een rol.59 Het bovenstaande in acht nemend, kom ik tot het volgende schematische overzicht.

Op basis van het voorgaande meen ik dat het onderscheid tussen beide grondslagen niet zo scherp is. De onrechtmatige daad en de kwalitatieve aansprakelijkheden zijn gestoeld op hetzelfde format, waarbij in beide gevallen sprake is van een normatieve toets (onrechtmatigheid, ofwel: gebrekkigheid) en een normadressaat aan wie deze normschending toerekenbaar moet zijn.

Het tweede argument voor het standpunt dat het onderscheid niet zo scherp is, houdt in dat gedragsnormen indirect kunnen doorwerken via de tenzij-formule en het gebrekscriterium van art. 6:173 en 6:174 BW.60 Bij het gebrekscriterium gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de zaak mag stellen.61 De gebrekkigheid hangt onder meer af van de aard van de zaak (bijvoorbeeld het publiek toegankelijke karakter van een opstal), de functie, de fysieke toestand, het gebruik, de kans op verwezenlijking van het gevaar en de bezwaarlijkheid van te nemen onderhouds- en veiligheidsmaatregelen.62 Uit de parlementaire geschiedenis63 en de rechtspraak64 volgt dat daarbij “gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol” spelen.65

In deze bijdrage heb ik betoogd dat er geen waterdichte schotten bestaan tussen het vaststellen van de normschending op grond van art. 6:173 en 6:174 BW en het vaststellen van normadressaatschap van art. 6:181 BW. Het bedrijfsmatig gebruiken van een zaak (en daarmee het zijn van een bedrijfsmatige gebruiker) kan namelijk (mede) van belang zijn voor de inkleuring van het gebrekscriterium. Dit is in lijn met het onrechtmatigedaadsrecht (paragraaf 4 en 5), waar de zorgvuldigheidsnorm ook beïnvloed kan worden door het feit dat de daad gepleegd is door een bedrijf. De hoedanigheid van bedrijfsmatige gebruiker kan doorwerken in de volgende gezichtspunten: gebruik van de zaak (paragraaf 6.2); publiek toegankelijke aard van het bedrijf (paragraaf 6.3); gevaarlijke aard van de bedrijfsactiviteiten (paragraaf 6.4); aanwezigheid van (private) veiligheidsvoorschriften voor de bedrijfstak. Het feit dat een roerende zaak of opstal bedrijfsmatig wordt gebruikt, kan betekenen dat er hogere eisen aan de zaak mogen worden gesteld (paragraaf 6.5). Dit betekent dat de rechter er goed aan doet om, voordat hij zich buigt over de eventuele gebrekkigheid van de opstal of de roerende zaak, eerst te onderzoeken of de betreffende zaak in bedrijfsmatig gebruik is. Dit voorkomt dat de rechter zich mogelijk twee keer over dezelfde vraag moet buigen (‘is de zaak gebrekkig?’ en ‘is de zaak, gelet op het bedrijfsmatig gebruik, gebrekkig?’). Bovendien leidt dit tot een buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht waar men met recht oog heeft voor de bijzondere positie van de bedrijfsmatige gebruiker.