Hof Den Haag, 05-12-2023, nr. 200.312.891/01

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Deze beschikking wordt gegeven door deels andere raadsheren dan de raadsheren die de tussenbeschikking hebben gegeven en aanwezig zijn geweest bij de daaraan voorafgaande mondelinge behandeling. Partijen hebben desgevraagd aan het hof laten weten dat zij geen behoefte hebben aan een nieuwe mondelinge behandeling.

Bewijsopdracht

Bij beschikking van 24 januari 2023 is [verweerster] toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde seksueel grensoverschrijdende gedragingen van [verzoeker] zoals die blijken uit de in overweging 4.6 van die beschikking geciteerde verklaringen.

Overweging 4.6 luidt als volgt:

In de desbetreffende verklaringen staat onder meer het volgende:

[getuige 6] :

“Op de retourafdeling kwam [verzoeker] (hof: [verzoeker] ) ook wel eens. Wederom met impertinente vragen. Hij zei eens: “ Ik ben benieuwd hoe je reageert als ik dit doe”. Hij kwam heel dicht bij me staan, steeds dichter, tot ik mijn ogen dicht kneep en hoopte dat hij weg zou gaan. Hij moest lachen en liep weg.” (…)

Ik werd bang en wist niet wat ik er mee aan moest. Ik voelde me onderdanig.

Ook kwam hij een keer met een bikini van [klant] (toen een klant van ons) voor me staan met de vraag welke cupmaat ik had.

Hij vroeg met regelmaat of het al uit was met mijn vriend. (…)

Hij heeft me eens gevraagd wat voor soort onderbroeken ik droeg.

Al dit soort voorvallen deden me angstiger en angstiger worden. (…)

Ik ontweek hem zoveel mogelijk, en als ik hem op de vloer zag lopen, verstopte ik me op de WC. (…)

Het toppunt kwam op mijn verjaardag 10 mei 2019.

Ik liep met een bos bloemen de kantine uit en trof [verzoeker] bovenaan de trap. Hij feliciteerde mij en voelde toen aan mijn bips.

Overdonderd liep ik weg. Vol schaamte en ongeloof. Ik was zo bang voor die man. (…)

Doodsbang en nerveus kwam ik naar mijn werk en besloot toen met [naam 14] (toen mijn teamleider) in gesprek te gaan. Ik heb [naam 14] toen alles verteld. Van de impertinente vragen tot de billenknijperij. [naam 14] oren klapperden en vroeg me of ik er melding van wilde doen. Officieel. Uit angst voor [verzoeker] en eventuele consequenties zei ik nee.”

[getuige 2] :

“Nadat hij erachter kwam dat ik vrijgezel was leek hij een soort datingbureau voor mij te worden. De eerste die hij voordroeg was [naam collega, hof]. Toen ik vroeg wie dit was keek ik (zoals elk mens zou doen) meteen naar [naam collega, hof] en kreeg ik de opmerking; Niet kijken kut! (…)

Daarna kwam eigenlijk zo’n beetje heel het magazijn aan de beurt. 2 jongens van […] waarvan hij zei dat ik ze in huis kon nemen om geld aan ze te verdienen en te voorzien in mijn behoeften. (…)

Toen ik uiteindelijk daadwerkelijk psychisch last kreeg van dit koppelgedrag heb ik een gesprek gehad met [getuige 8] en [verzoeker] waarbij hij aangaf dat ik de opmerkingen alles behalve fijn vond. Hier leek hij op dat moment wel van te schrikken maar toen ik in Augustus bij [verweerster] (hof: [verweerster] ) kwam helpen kreeg ik toch weer opmerkingen naar mijn hoofd die ik niet echt waardeerde. Vooral de opmerking “ ik zou met jou geen seks willen hebben want ik zou bang zijn dat je breekt” viel bij mij niet in goede aarde. Vooral omdat gewicht bij mij een dingentje is. Ik heb meerdere vrouwelijke collega’s ook aangeraden om vooral niet te zeggen dat ze vrijgezel zijn zodat ze niet hetzelfde ”gezeik’ zouden hebben” Daarnaast heb ik hem ook opmerkingen tegen meiden horen maken die totaal ongepast zijn. Zoals het opspuiten van lippen en pornoblond haar.

[getuige 4] :

“Ik heb [verzoeker] ervaren als autoritair, dominant en intimiderend. Daarbij is hij seksueel intimiderend op een slimme manier. Hij maakt avances naar vrouwen. En vrouwen die aangeven dat ze daar niet van gediend zijn worden vervolgens als ‘niets’ behandeld. Hij doet dan respectloos en minachtend. Hierbij wat voorbeelden van seksuele intimidatie die ik bedoel en wat ik verteld heb:

[verzoeker] pompte wat desinfecterende handgel op zijn hand waar ik bij stond. Hij bewoog de gel tussen duim en wijs- en middelvinger, keek naar mij en vroeg waar lijkt dit op. Ik gaf aan niet te weten wat hij bedoelde. Daarop ging [verzoeker] met zijn andere hand naar zijn gulp, ritste die naar beneden en zei “ zullen we het even vergelijken.” Ik was daardoor echt helemaal van slag en voelde me bedreigd.

Hij deed ook vaak de weg versperren bij de kluisjes. Als je dam aan hem vraagt of je er langs mag, gaat hij niet opzij maar zegt dat je er wel langs kunt. Dan ben je wel gedwongen om je langs hem heen te wurmen waarbij je niet kunt vermijden dat je lichamelijk contact hebt, met je voor- of met je achterkant. [verzoeker] blijft altijd gewoon zijn plek staan en blijft je aan kijken.

Als je vanuit het warehouse boven de trap oploopt zegt hij ‘loop jij maar voorop want dan heb ik een mooi uitzicht’.

Bij meerdere collega’s (net als bij [naam collega, hof]) hij houdt bij je op borsthoogte een BH en/of bikinibovenstukje voor je en dan maakt hij een opmerking dat je wel een grotere maat nodig heb. (…)

Hij heeft me meerdere keren uitgenodigd om op zijn kantoor wat te komen drinken. Ik ben hier nooit op ingegaan maar vond het intimiderend. Niet alleen omdat hij het bleef vragen maar ook omdat [verzoeker] dreigde met ontslag als ik niet bij hem langs zou komen.

[verzoeker] kwam altijd naar me toe als ik alleen stond op de Retouren. Dit deed hij ook bij andere vrouwelijke collega’s.

Bij alle seksueel intimiderende opmerkingen die hij maakte zorgde hij ervoor dat er geen getuigen waren. Dat deed hij slim. Hij maakte altijd opmerkingen over het uiterlijk van vrouwelijke collega’s. (…)

[verzoeker] heeft mij eens gevraagd ‘ben je iemand die in bed op je rug ligt of zit je bovenop. In de gesprekken maakt hij zich altijd groot, intimideert met zijn houding en gedrag en komt altijd veel te dicht bij je staan. Ik vind dat hij heeft gezorgd voor een angstcultuur in het warehouse. (…)

De meeste vrouwelijke collega’s houden rekening met hun kleding; ze kiezen voor verhullende kleding om opmerkingen te voorkomen.

We waarschuwen elkaar met een bepaald geluid als [verzoeker] de trap afkomt. Daarmee kon iedereen die wilde hem ontlopen. (…)

Nog 2 voorbeelden:

Ik stond toen op smart en [verzoeker] kwam met 2 klanten via de achterdeur naar mij toe. Uiteraard gebeurt dit vaker alleen deze keer pakte hij mij om mijn middel met zijn arm en zei tegen de klanten dit is mijn sterspeler met een knipoog naar mij! Helaas zaten zijn vingers net te hoog tegen mijn bh band aan en ik draaide me los. [verzoeker] reageerde hier op tegen de klanten dat ik vast mn periode had!. De klanten vonden zijn humor leuk en ik stond daar aan de vloer genageld. Hoe ik me voelde kan je wel raden. Voor respect naar de klanten zeg je niks, wordt je mond gesnoerd, maar het liefst zou je willen schreeuwen of slaan.

Ik stond bij de retouren een doos dicht te maken en pallets aan het opruimen. Door het lawaai had ik [verzoeker] niet de trap op horen komen. Ineens stond hij achter me met minimaal ruimte terwijl ik gebukt met een pallet in mijn hand staat. En zegt dat hij geen mooier uitzicht kon wensen. Door de opmerking wil ik gelijk recht gaan staan en merk dan pas hoe dicht hij op mijn stond. Ik schiet gelijk in de verdediging en zeg dat hij in mijn ruimte staat en dat ik dit niet fijn vind. Zijn antwoord hierop was dat hij mocht staan waar hij wilde en dat ik beter op mijn woorden kon letten aangezien ik geen hoge ogen bij hem scoorde. Ik kon maar beter gehoorzamen. Ik heb gezegd dat hij de schijt kon krijgen terwijl ik boos langs hem liep naar beneden weg van hem.

En zo ben je iedere dag alert en op je hoede”

HR-manager:

“In de eerste maanden van mijn werkzaamheden voor [verweerster] (gestart in februari 2019), meerdere opmerkingen van [verzoeker] over mijn uiterlijk, Verpakt als compliment maar totaal ongepast en ik heb dit als zeer ongemakkelijk ervaren.

Daarbij in persoonlijke meetings (bila’s) telkens naar mijn boezem kijken ipv me in mijn ogen aan te kijken. Dit expres en ook lang doen. Ik heb dit eerst genegeerd en heb er later wat van gezegd. Dat hielp niet en ik heb dit Uiteindelijk aan [naam 3] en [naam 1] gemeld. Dit kwam via [verzoeker] weer bij mij terug en hij reageerde boos dat hij dat van [naam 1] had gehoord. Dat vond hij maar aanstellerij en hij gaf aan mij daardoor dus niet te kunnen vertrouwen.”

[getuige 8] :

“Zaken richting collega’s die ik zelf heb waargenomen of waarover mensen bij mijn zijn komen praten:

- Seksuele opmerkingen maken richting vrouwen over locaties van piercings, tattoos enz.

- Vragen naar vriendjes en relaties.

- Opmerkingen over kleding. (…)

- Vrouwen bewust klem zetten bij een tafel om reactie uit te lokken.

- Opmerkingen maken over gelijkenissen van handgel (…)

- Handtastelijkheid bij collega die daardoor is uitgevallen.”

[naam 10] :

“Hij doet te amicaal tegen de jongere meiden en hij zoekt daarbij vooral de kwetsbare types uit (verlegen en onzeker). (…)Hij negeert vaak mensen en zegt alleen gedag tegen mooie jonge meisjes.

Toen ik een keer met [naam 15] richting toiletten liep vroeg [verzoeker] wat we gingen doen. Op ons antwoord dat we naar het toilet gingen vroeg hij aan [naam 15] of hij haar even moest helpen plassen.”

[getuige 1] :

“Het vulgaire gedrag van de directeur van deze locatie, waaronder een opmerking of het vroeger ook zo fijn vond om aan mijn geslachtsdeel te voelen. Gelukkig was hier een collega bij die dit kan bevestigen.”

[getuige 9] :

“ [verzoeker] vroeg in de pauze in de gezamenlijke kantine hoe vaak ik sex had als getrouwde vrouw, of ik een vibrator in mijn nachtkastje had liggen. Als ik hier verontwaardigd op reageerde, noemde [verzoeker] mij een preutse trut. De vraag of je een vibrator in je nachtkastje had liggen werd overigens met enige regelmaat ook aan de Klantenservice medewerksters gevraagd. Of de vraag of ik weleens seks had gehad met een andere vrouw en of ik dit zou willen. (…) Op een gegeven moment gaf [verzoeker] aan dat altijd als hij mij zag hij dacht daar heb je dat kutwijf weer“

[verweerster] heeft in enquête de volgende getuigen gehoord: mevrouw [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), mevrouw [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), mevrouw [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ), mevrouw [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ), mevrouw [getuige 5] , mevrouw [getuige 6] (hierna: [getuige 6] ), de heer [getuige 7] (hierna: [getuige 7] ), de heer [getuige 8] (hierna: [getuige 8] ) en mevrouw [getuige 9] (hierna: [getuige 9] ).

In contra-enquête heeft [verzoeker] , naast zichzelf, de volgende getuigen gehoord: mevrouw [getuige 10] (hierna: [getuige 10] ), mevrouw [getuige 11] (hierna: [getuige 11] ), de heer [getuige 12] , de heer [getuige 13] (hierna: [getuige 13] ), mevrouw [getuige 14] (hierna: [getuige 14] ) en de heer [getuige 15] (hierna: [getuige 15] )

Bewijsbeoordeling

Het hof is van oordeel dat [verweerster] geslaagd is in het leveren van het bewijs. Daartoe is het volgende redengevend.

Het hof stelt voorop dat de getuigen in enquête de door hen schriftelijk afgelegde verklaringen zoals hierboven weergegeven onder ede hebben bevestigd en bij de door hen destijds op schrift gestelde verklaringen zijn gebleven. Het hof acht deze getuigenverklaringen geloofwaardig en overtuigend. Daarbij is van belang dat het gaat om meerdere verklaringen van vrouwen die werkzaam zijn geweest in verschillende functies en dat hun verklaringen worden ondersteund door de waarnemingen van enkele andere medewerkers. Dat de getuigen op sommige punten tegenstrijdig hebben verklaard en/of dat niet alle getuigenverklaringen volledig met elkaar stroken doet aan de geloofwaardigheid niet af. Juist het feit dat iedere getuige over met name de eigen ervaringen en belevingen heeft verklaard en het feit dat deze verklaringen niet (in detail) hetzelfde zijn, maken dat het aannemelijk dat de getuigenissen niet op elkaar zijn afgestemd en daarmee geloofwaardig en overtuigend zijn. Er is dan ook geen aanleiding om aan de oprechtheid of de juistheid van de verklaringen te twijfelen of om aan te nemen dat de eventuele aanwezigheid van de getuigen bij een eerdere mondelinge behandeling in dit geding invloed heeft gehad op de afgelegde verklaringen.

De verklaringen van de getuigen in contra-enquête zijn onvoldoende om het geleverde bewijs te ontzenuwen en de verklaringen in enquête ongeloofwaardig te maken. Het enkele feit dat andere (vrouwelijke) medewerkers geen soortgelijke ervaringen of juist positieve ervaringen met [verzoeker] hebben gehad ( [getuige 10] , [getuige 11] en [getuige 14] ), betekent namelijk niet dat de verklaringen van de door [verweerster] voorgebrachte getuigen onjuist en/of in strijd met de waarheid zijn afgelegd. Veel van de gemelde opmerkingen en voorvallen vonden volgens de getuigen plaats zonder dat er iemand anders bij was. Hierbij is nog van belang dat van sommige voorvallen (zoals de koppelpogingen, het aanraken van de billen, seksueel getinte opmerkingen) door de betrokkene ( [getuige 2] en [getuige 6] ) destijds melding is gedaan bij een andere medewerker ( [getuige 15] en [getuige 7] ), welke medewerker dit vervolgens bij [verzoeker] heeft aangekaart. Dit stond reeds in eerdere verklaringen en is vervolgens onder ede bevestigd, zodat voldoende aannemelijk is dat deze specifieke voorvallen zich hebben voorgedaan. Ook blijkt uit diverse verklaringen dat destijds melding is gemaakt van seksueel getinte opmerkingen, dan wel grapjes, door [verzoeker] (zie onder meer de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 4] ), welke meldingen bevestigd worden in de verklaringen van [getuige 8] en [getuige 13] . Ook de verklaring van de getuige [getuige 9] , die zonder enige aanleiding en betrokkenheid bij de non-actiefstelling van [verzoeker] reden heeft gezien achteraf alsnog melding te maken van haar ervaringen met [verzoeker] op het gebied van seksueel getinte opmerkingen richting haarzelf en andere medewerkers, versterkt de geloofwaardigheid van de overige verklaringen op dat gebied en is in lijn met de ervaringen van de andere getuigen in enquête.

Uit al deze verklaringen blijkt voldoende sterk en overtuigend dat er sprake is geweest van zodanig seksueel grensoverschrijdend gedrag van [verzoeker] dat een ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met [verweerster] wegens verwijtbaar handelen gerechtvaardigd is. In de kern komen de verklaringen met elkaar overeen en geven zij hetzelfde beeld. Daarbij komt dat in het geheel niet aannemelijk is geworden dat de getuigenissen vervalst of verzonnen zijn met de opzet [verzoeker] te beschadigen en/of een grond voor zijn ontslag te creëren. Integendeel, de verklaringen sluiten op elkaar aan en versterken elkaar. Uit de verklaringen blijkt meer dan voldoende dat er bij [verzoeker] een patroon was van seksueel getinte opmerkingen, ongepaste vragen en intimiderend gedrag vanuit een directeursrol in de richting van ondergeschikten en kwetsbare vrouwen. Zelfs als [verzoeker] slechts goede bedoelingen had, zoals hij stelt, had van hem - gelet op zijn functie en verantwoordelijkheid - ander gedrag verwacht mogen worden. Ook voor zover [verzoeker] bepaalde opmerkingen en/of bepaald gedrag niet seksueel heeft bedoeld, maar dit door de betrokkene wel als zodanig kon worden opgevat, had het op zijn weg gelegen zich op een andere manier te gedragen en uit te drukken om dergelijke ‘misverstanden’ en daarmee ongemakkelijke of als bedreigend ervaren situaties te voorkomen.

Reden ontbinding arbeidsovereenkomst

Bovenstaande betekent dat de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof door de kantonrechter op juiste gronden ontbonden is en dat de grieven van [verzoeker] die zich tegen dit oordeel richten, falen.

Ernstig verwijtbaar? Transitievergoeding?

De vraag die zich vervolgens aandient, is of het verwijtbare gedrag van [verzoeker] ook als ernstig verwijtbaar valt aan te merken. Indien dat het geval is, heeft [verzoeker] namelijk geen recht op de transitievergoeding. Het betreft een uitzondering op de hoofdregel dat een werkgever na ontbinding van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is (artikel 7:673 lid 1 BW jo lid 7 aanhef en onder c BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Hierbij is van belang dat dit alles betrekking heeft op de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer in de arbeidsverhouding met de werkgever (en dus niet de verwijtbaarheid van het handelen naar de collega’s). Bij de omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer in diens verhouding tot de werkgever moeten dus ook het handelen en nalaten van de werkgever worden betrokken1.. Het enkele feit dat er bij [verzoeker] een patroon was van seksueel getinte opmerkingen, ongepaste vragen en intimiderend gedrag vanuit een directeursrol in de richting van ondergeschikten en kwetsbare vrouwen, is op zich dan ook (nog) niet voldoende om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen, omdat dit onvoldoende recht doet aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden.

Met betrekking tot de vraag of [verzoeker] in zijn verhouding tot [verweerster] een ernstig verwijt valt te maken, wordt als volgt overwogen. Het hof stelt vast dat diverse vrouwen op diverse momenten melding hebben gemaakt van voorvallen en incidenten met [verzoeker] aan collega’s en/of hun leidinggevende (hogere in rang). Door [verweerster] is daar geen tijdige en/of adequate actie op ondernomen. Deze vrouwen kregen te horen dat “ [verzoeker] nu eenmaal zo is” of er werd aangenomen dat ze er “kennelijk niet zo’n last van hadden” of “hun mannetje wel stonden”. Ook met de melding bijvoorbeeld van [getuige 3] dat [verzoeker] telkens naar haar borsten keek, is door [verweerster] niks gedaan. Evenmin is direct actie ondernomen richting [verzoeker] naar aanleiding van de (toch ernstige) melding van [getuige 1] bij HR over het gedrag van [verzoeker] (zie hierboven onder 2.2). Het hof stelt dan ook vast dat [verzoeker] – voordat hij op non-actief is gezet – nimmer door de werkgever op een duidelijke manier is aangesproken op zijn gedrag en hem kenbaar is gemaakt dat dergelijk gedrag niet werd getolereerd, terwijl daartoe wel alle aanleiding was. Daarbij is ook van belang dat uit de getuigenverhoren naar voren is gekomen dat, hoewel er binnen [verweerster] kennelijk een vertrouwenspersoon was waarbij medewerkers met meldingen over ongewenst gedrag terecht konden, geen van de medewerkers op de hoogte was van het bestaan van die vertrouwenspersoon. Dit valt [verweerster] aan te rekenen. Bekendheid ervan bij de medewerkers had kunnen bijdragen aan het eerder aanspreken en corrigeren van [verzoeker] , zodat hem duidelijk was geweest dat hij zijn gedrag diende aan te passen.

Dit alles betekent dat de ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] ten opzichte van zijn werkgever [verweerster] niet kan worden aangenomen en dat [verweerster] gehouden is de transitievergoeding aan [verzoeker] te betalen. Voor zover [verweerster] nog meer en/of andere omstandigheden aan het verwijtbare gedrag van [verzoeker] ten grondslag heeft gelegd (autoritaire leidingstijl) geldt ook hiervoor dat [verweerster] zich hiervan onvoldoende rekenschap heeft gegeven en dit onvoldoende bij [verzoeker] aan de kaak heeft gesteld, zodat ook op grond hiervan geen ernstige verwijtbaarheid kan worden aangenomen.

Hoogte transitievergoeding

[verzoeker] heeft de transitievergoeding berekend op € 98.405,00 bruto per de ontbindingsdatum 31 maart 2022. Hierbij gaat hij uit van € 8.962,68 bruto salaris per maand vermeerderd met een bonus van € 1.016,42 bruto per maand. Hij heeft zich bij de berekening van de bonus op het standpunt gesteld dat het jaar 2021 niet in aanmerking moet worden genomen voor de bonus omdat hij niet dat hele jaar heeft gewerkt. [verweerster] heeft aangevoerd dat er voor de bonus moet worden uitgegaan van de jaren 2019, 2020 en 2021 en dat de bonus daarmee € 686,91 bruto per maand is, zodat de transitievergoeding € 88.613,73 bedraagt.

Het hof zal voor de berekening van de transitievergoeding uitgaan van de bonus over de jaren 2019, 2020 en 2021 zoals berekend door [verweerster] . Er bestaat geen aanleiding het jaar 2021 buiten beschouwing te laten, omdat de omstandigheid dat [verzoeker] dat jaar niet volledig heeft gewerkt in zijn risicosfeer ligt en de omstandigheden die daartoe hebben geleid hem te verwijten zijn, zoals hierboven reeds is overwogen. Dit betekent dat aan transitievergoeding een bedrag van € 88.613,73 zal worden toegewezen.

Opzegtermijn

Omdat door het hof geen ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] jegens [verweerster] wordt aangenomen, is door de kantonrechter bij de vaststelling van de datum van de ontbinding ten onrechte geen rekening gehouden met de opzegtermijn, terwijl dit wel had gemoeten. Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] die ziet op het betalen van het loon over de opzegtermijn ook voor toewijzing in aanmerking komt.

Billijke vergoeding

Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] gelet op het eigen tekortschieten van [verweerster] zoals overwogen onder 2.11, betekent nog niet dat het handelen en/of nalaten van [verweerster] moet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen op grond waarvan [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Ook de overige verwijten die [verzoeker] [verweerster] maakt, waaronder dat [verweerster] het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door hem de kans te onthouden om zijn kant van het verhaal te vertellen alvorens hem op non-actief te stellen, zijn, wat hiervan verder ook zij, hiervoor onvoldoende. Dit brengt mee dat het verzoek van [verzoeker] om voor recht te verklaren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , en de door [verzoeker] verzochte betaling van een billijke vergoeding, moeten worden afgewezen.

Juridische kosten

[verzoeker] vordert € 11.292,80 ter zake van juridische kosten, welke kosten volgens hem in redelijkheid niet geacht kunnen worden te zijn begrepen in de proceskosten. Aangezien ook deze vordering gebaseerd is op ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , wat dus niet aan de orde is, is ook deze niet toewijsbaar.

Rente en specificatie

De door [verzoeker] gevorderde wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze beschikking over de transitievergoeding van € 88.613,73 en over het loon over de opzegtermijn zal worden toegewezen, alsmede de afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie van deze bedragen.

Proceskosten

[verzoeker] is in eerste aanleg ten aanzien van het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met rente en nakosten, alsmede in de kosten van het door hem gedane tegenverzoek met dien verstande dat de kosten daarvan aan de zijde van [verweerster] in verband met de samenhang zijn begroot op nihil.

Het hof ziet in de uiteindelijke uitkomst van de procedure (een terechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar met betaling van een transitievergoeding) aanleiding de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. Dit betekent dat [verweerster] de door [verzoeker] in eerste aanleg betaalde proceskosten zal dienen terug te betalen.

Conclusie

Concluderend zal de beschikking van de kantonrechter worden bevestigd voor zover daarin de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] is ontbonden per 31 maart 2022 wegens verwijtbaar handelen, als bedoeld in artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 onder aanhef en sub e BW, en voor zover daarin is bepaald dat [verzoeker] niet langer gebonden is aan het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst en dat [verweerster] hieraan geen rechten kan ontlenen. Voor het overige zal de beschikking worden vernietigd en zal [verweerster] worden veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 88.613,73 en het loon over de opzegtermijn, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot afgifte van een specificatie. De proceskosten zullen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd.

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Verkerk, J.M.T. van der Hoeven - Oud en W.H.A.C.M. Bouwens en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.

De kantonrechter heeft een verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden toegewezen wegens ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedag variërend van seksuele intimidatie tot aanranding. De werknemer betwist (ook) in hoger beroep de hem verweten gedragingen. Het hof laat de werkgever daarom toe bewijs te leveren van de door haar gestelde grensoverschrijdende gedragingen.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 29 juni 2022, is [verzoeker] onder aanvoering van negen grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 30 maart 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht (hierna: de beschikking).

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, dat op 6 september 2022 is ontvangen ter griffie van het hof.

Bij brief van 16 september 2022 zijn van de zijde van [verweerster] aanvullende producties ontvangen.

Beide partijen hebben in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan.

Op 26 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen waren daar verschenen vergezeld van hun genoemde advocaten, die het woord hebben gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Na de zitting is de zaak enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Vervolgens hebben partijen het hof bericht dat zij geen overstemming hebben bereikt en het hof gevraagd om uitspraak te doen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Het hof heeft voorts kennis genomen van het bij brief van 25 oktober 2022 toegezonden commentaar van [verweerster] op genoemd proces-verbaal. Voor het hof is er geen aanleiding om het proces-verbaal aan te passen.

De datum voor de beschikking is nader bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de beschikking een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vastgesteld. Voor zover deze feiten tussen partijen niet in geschil zijn dienen deze ook het hof tot uitgangspunt. In grief 1 klaagt [verzoeker] over de door de kantonrechter gegeven weergave van de strekking van de waarschuwingsbrief van 18 december. In grief 2 klaagt [verzoeker] over de feitenweergave ten aanzien van de brief van [naam 2] . Met deze grieven heeft het hof hierna in de feitenweergave rekening gehouden (zie hierna 3.3 en 3.4). Hiermee zijn deze grieven voldoende behandeld.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is per 1 januari 1992 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [verweerster] . Per 1 januari 2019 is [verzoeker] aangesteld in de functie van [functie] van [verweerster] tegen een salaris van € 7.673,40 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, waaronder een optieregeling.

[verzoeker] was als [functie] eindverantwoordelijk voor de gehele bedrijfsvoering van [verweerster] , een zelfstandige locatie van [bedrijfsnaam 2] te [vestigingsplaats 1] . Tevens was [verzoeker] lid van het Management Team van [bedrijfsnaam 2] . [verzoeker] had bij [verweerster] een ‘stand-alone’ positie met veel autonomie, waarbinnen hij direct en indirect een team van ruim honderd medewerkers aanstuurde. [verzoeker] was in het bijzonder verantwoordelijk voor de aansturing van het Warehouse gedeelte van de werkzaamheden en voor het uitbreiden en onderhouden van klantrelaties. Daarnaast was [verzoeker] verantwoordelijk voor de naleving van de richtlijnen en gedragsregels van [verweerster] . [verzoeker] rapporteerde aan [naam 1] , uitvoerend vice-president van [verweerster] (hierna: [naam 1] ).

Bij brief van 18 december 2019 heeft [verzoeker] een officiële waarschuwing gekregen.

De tekst van deze brief luidt als volgt:

“Wij hebben afgelopen maandag in het MT Nederland gesproken over de Code of Conduct en het werken van familieleden in een hiërarchische lijn. Tijdens deze discussie heb jij aangegeven het hiermee niet eens te zijn en we hebben afgesproken dit in ons bilaterale overleg te bespreken. Jouw drie kinderen werken in jouw organisatie. Overigens was niet alleen [verweerster] aanleiding voor het bespreken van dit punt, maar ook een situatie in [vestigingsplaats 2] .

Vervolgens heb jij op dinsdagochtend telefonisch [naam HR-manager, hof], jouw HR Business Partner, opgebeld en heb je boos aangegeven dat je niet meer met haar wilt samenwerken omdat zij dit heeft besproken met haar leidinggevende, [naam HR- director , hof]. Jij kunt haar op deze manier niet meer vertrouwen.

[verweerster] is in september 2018 overgenomen door [bedrijfsnaam 1] . Jij bent benoemd tot [functie] van [verweerster] . [verweerster] valt verder onder alle kaders en onder al het beleid van [bedrijfsnaam 1] . Een van de peilers is de Code of Conduct die jij met je arbeidsovereenkomst ook hebt getekend. Als [functie] heb je een voorbeeld functie in je organisatie. Door op deze wijze te reageren naar HR, maak je enerzijds duidelijk dat je de Code of Conduct niet onderschrijft noch wilt naleven. Anderzijds ga je voorbij aan je voorbeeld rol als [functie] van [verweerster] en concludeer ik dat je dat helaas niet aanvoelt. Het is in mijn ogen zeer onvolwassen een samenwerking telefonisch te verbreken zonder daarbij op normale wijze het gesprek aan te gaan. Daarnaast heb je de leidinggevende van [naam HR-manager, hof] niet hierover geinformeerd. Hij bepaalt hoe HR wordt ingericht en hoe de bemensing van de HR afdeling is.

Derhalve kan ik niet anders dan jou hiervoor een officiële waarschuwing geven. In het verleden hebben wij een aantal gesprekken gevoerd over je rol binnen de organisatie, richting de GOR Zuid West Nederland en de omgang naar je medewerkers. In concreto verwacht ik van jou de volgende verbeterpunten:

- Je conformeert je aan het beleid van [verweerster] en draagt dit actief uit;

- Je laat actief je voorbeeldrol zien, reageert beheerst en op respectvolle niet emotionele wijze naar de medewerkers in je organisatie;

- Je stelt je samenwerkingsgericht op naar diverse afdelingen en collega's in de organisatie zoals onder meer de site [vestigingsplaats 1] .

Ik zal dit periodiek in ons bilateraal overleg opvolgen.

Mochten er vragen zijn dan verneem ik dat graag per ommegaande.”

Op 12 september 2021 heeft [verweerster] van mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ) een handgeschreven en op een later moment ook door haar ondertekende klachtbrief ontvangen, waarin zij op verzoek van [verweerster] haar klachten over autoritair handelen en seksueel grensoverschrijdend gedrag van [verzoeker] op papier heeft gezet. Deze brief is door [verweerster] niet in het geding gebracht. In haar processtukken zijn passages uit de brief overgenomen.

[verweerster] heeft een onderzoek ingesteld naar [verzoeker] en met verschillende medewerkers gesproken. Op 20 oktober 2021 heeft op de locatie [vestigingsplaats 4] onaangekondigd een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [naam 1] en [naam 3] , HR- [functie] van [verweerster] (hierna: [naam 3] ). Tijdens het gesprek heeft [naam 1] aan [verzoeker] meegedeeld dat er een aantal klachten over hem was binnengekomen en dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd wegens grensoverschrijdend gedrag. [verzoeker] is direct op non-actief gesteld en hem is de toegang tot het bedrijf van [verweerster] ontzegd.

Bij e-mailbericht van 21 oktober 2021 heeft [verzoeker] aan [naam 1] en [naam 3] bericht dat hij een dag eerder geheel onverwachts te horen had gekregen dat er klachten zijn binnengekomen als gevolg waarvan hij naar huis is gestuurd en onder protest zijn laptop en toegangspas heeft ingeleverd. Voorts stelde hij dat hem de reden van het besluit onduidelijk was en niet verder was toegelicht en dat hij beschikbaar was om zijn werkzaamheden te hervatten.`

Bij brief van 22 oktober 2021 heeft [naam 1] aan [verzoeker] onder meer het volgende bericht: “ Ondergetekende en HR Director [naam 3] hebben op woensdag 20 oktober in een gesprek aangegeven dat wij het dienstverband tussen [verweerster] B.V . en jou zullen beëindigen.De voornaamste reden hiervoor is dat wij recent hebben geconstateerd dat jij je met regelmaat schuldig hebt gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, zowel in woorden als in daden. In een korte periode heeft een aantal medewerkers zich gemeld, die hierover verklaringen hebben afgelegd. Dit grensoverschrijdende gedrag varieert van seksueel getinte opmerkingen richting vrouwelijke medewerkers, fysiek intimiderend gedrag richting medewerkers, het op een niet respectvolle manier benaderen van medewerkers tot het op een ongewenste wijze aanraken van medewerkers. Wij hebben moeten vaststellen dat er bij [verweerster] een werksituatie is ontstaan die door medewerkers als onveilig wordt ervaren. Dit heeft, naast de klachten van jouw collega’s, onder meer geleid tot een hoog ziekteverzuim én een hoog verloop onder het middenkader. Dit is voor ons onacceptabel. Als [verweerster] willen wij medewerkers een veilige en plezierige werkplek bieden en vervul jij hier als [functie] een voorbeeldrol in. Deze voorbeeldrol heb jij op geen enkele wijze ingevuld. Tenslotte zijn door het verloop van medewerkers ook de prestaties in het warehouse onder druk komen te staan. Als eindverantwoordelijke van [verweerster] ben jij hier verantwoordelijk voor.

In december 2019 heb je een officiële waarschuwing ontvangen waarin tevens is afgesproken dat jij deze voorbeeldrol in je gedrag leidend zou laten zijn en je respectvol zou opstellen. Het is duidelijk dat hier geen opvolging aan is gegeven.

Voorts heb ik aangegeven dat in strijd met onze Code of Conduct (waarvoor jij een training hebt gevolgd) er een medewerkster onder leiding van haar moeder aan het werk is gegaan. Jij bent hier actief van op de hoogte geweest en hebt hier geen maatregelen tegen genomen, terwijl je uit eigen ervaring door tewerkstelling van je eigen kinderen in 2019, wist, dat dit in strijd is met de Code of Conduct van [verweerster] .”

Mevrouw [naam 4] , HR-manager van [verweerster] (hierna: de HR-manager ) heeft bij e-mailbericht van 29 oktober 2021 aan [naam 3] schriftelijk haar ervaringen met [verzoeker] gedeeld.

Bij brief van 3 november 2021 heeft de gemachtigde van [verzoeker] gereageerd en [naam 1] bericht dat [verzoeker] zich op geen enkele manier kon herkennen in het door [verweerster] gestelde grensoverschrijdende gedrag.

Bij brief van 9 november 2021 heeft de gemachtigde van [verweerster] aan de gemachtigde van [verzoeker] bericht dat [verweerster] in korte tijd zoveel gebeurtenissen ter ore zijn gekomen dat van haar niet langer gevergd kon worden dat zij het dienstverband met [verzoeker] voortzette. Als bijlage zijn de klacht van [naam 2] alsmede de gespreksverslagen met mevrouw [naam 5] (hierna: [naam 5] ) d.d. 26 oktober 2021 en 13 september 2021, mevrouw [naam 6] (hierna: [naam 6] ) d.d. 27 oktober 2021 en de eigen ervaringen van de HR-manager meegezonden.

Bij e-mailbericht van 24 november 2021 heeft de heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) [naam 3] over zijn ervaringen met [verzoeker] geïnformeerd.

Bij e-mailberichten van 11 december 2021 en 12 december 2021 hebben [naam 5] respectievelijk [naam 6] hun eerder met de HR-manager besproken eigen ervaringen met [verzoeker] op papier gezet en aangevuld.

4. Beoordeling

In het inleidend verzoekschrift heeft [verweerster] verzocht om bij beschikking de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, met aftrek van de duur van de procedure, doch uiterlijk op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, wegens a) verwijtbaar handelen, b) wegens een verstoorde arbeidsverhouding, c) wegens andere omstandigheden, die zodanig zijn dat van [verweerster] niet in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst liet voortduren dan wel, subsidiair wegens een combinatie van de hierboven genoemde gronden, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure, wettelijke rente en nakosten daaronder begrepen. [verweerster] heeft aan haar verzoek, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zich herhaaldelijk schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie en aanranding, autoritair leiderschap, mismanagement in verzuimbeheer en mismanagement in de afhandeling van klachten van klanten.

[verzoeker] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Hij heeft een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek gedaan en verzocht:

i. het verzoek, zoals dat is ingediend door [verweerster] af te wijzen;

ii. voor recht te verklaren dat er sprake is van een “material breach of contract by the Employer”, oftewel een contractbreuk, veroorzaakt door [verweerster] , in de zin van artikel 8.1, vierde bullet, van de optieregeling;

iii. indien en voor zover de verklaring voor recht als bedoeld onder ii. wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de langst mogelijke termijn wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen;

iv. aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 99.236,60 bruto toe te kennen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

v. aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 1.000.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, toe te kennen als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerster] ;

vi. te bepalen dat [verzoeker] zijn optierechten in een afzonderlijke procedure aan de orde kan stellen en dat zijn schade dienaangaande niet in de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, of in enige andere vergoeding die aan [verzoeker] wordt toegekend, is betrokken;

vii. te bepalen dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst, alsmede dat [verzoeker] hieraan niet langer is gebonden, althans dat deze bedingen worden vernietigd;

viii. [verweerster] te veroordelen in de kosten van de procedure, wettelijke rente en nakosten daaronder begrepen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerster] per 31 maart 2022 ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zonder rekening te houden met een opzegtermijn. De gedragingen van [verzoeker] zoals die blijken uit de door [verweerster] in het geding gebrachte verklaringen – op de inhoud van die verklaringen komt het hof hierna nog terug –, variëren van seksuele intimidatie tot aanranding, maar zijn volgens de kantonrechter allemaal aan te merken als grensoverschrijdend gedrag dat kwalificeert als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW. De kantonrechter achtte het gedrag van [verzoeker] ook ernstig verwijtbaar omdat het gedragingen betrof die op geen enkele wijze te rechtvaardigen zijn, terwijl ten aanzien van een groot aantal van de betrokken medewerkers sprake was van een afhankelijkheidsrelatie. De kantonrechter heeft de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verzoeker] afgewezen, met uitzondering van het verzoek te bepalen dat [verzoeker] niet langer gebonden is aan het concurrentiebeding, nu [verweerster] te kennen had gegeven tegen inwilliging van dat verzoek geen bezwaar te hebben. [verzoeker] is in de kosten van de procedure veroordeeld.

Tegen deze beslissingen van de kantonrechter en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven van [verzoeker] , die er in de kern op neerkomen dat de kantonrechter op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat hij zich aan het gestelde – seksueel grensoverschrijdend – gedrag heeft schuldig gemaakt.

[verweerster] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nader toegelicht dat [verweerster] begin september 2021 van een uitzendkracht, [naam 8] , een melding over grensoverschrijdend gedrag van [verzoeker] heeft gekregen. De inhoud van een daarop volgend gesprek met [naam 8] achtte [verweerster] zo zorgelijk dat zij in gesprek is gegaan met vier medewerkers ( [naam 2] , [naam 5] , [naam 9] en [naam 7] ), die op hun verzoek kort tevoren waren overgeplaatst naar de vestiging van een andere dochtervennootschap van [bedrijfsnaam 2] in [vestigingsplaats 3] . De gesprekken werden gevoerd door de HR-manager. Naar aanleiding van deze gesprekken hebben ook [naam 1] en [naam 3] met hen gesproken. Gezien de ernst van de verklaringen van de medewerkers is [verzoeker] op 20 oktober 2020 met de meldingen geconfronteerd en op non-actief gesteld. Nadien zijn er nog andere meldingen over het gedrag van [verzoeker] binnengekomen van [naam 6] , [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] en – kort voor de mondelinge behandeling is eerste aanleg – [naam 13] , een ex-werkneemster.

In de desbetreffende verklaringen staat onder meer het volgende:

[naam 2] :

“Op de retourafdeling kwam [verzoeker] (hof: [verzoeker] ) ook wel eens. Wederom met impertinente vragen. Hij zei eens: “ Ik ben benieuwd hoe je reageert als ik dit doe”. Hij kwam heel dicht bij me staan, steeds dichter, tot ik mijn ogen dicht kneep en hoopte dat hij weg zou gaan. Hij moest lachen en liep weg.” (…)

Ik werd bang en wist niet wat ik er mee aan moest. Ik voelde me onderdanig.

Ook kwam hij een keer met een bikini van Colourful Rebel (toen een klant van ons) voor me staan met de vraag welke cupmaat ik had.

Hij vroeg met regelmaat of het al uit was met mijn vriend. (…)

Hij heeft me eens gevraagd wat voor soort onderbroeken ik droeg.

Al dit soort voorvallen deden me angstiger en angstiger worden. (…)

Ik ontweek hem zoveel mogelijk, en als ik hem op de vloer zag lopen, verstopte ik me op de WC. (…)

Het toppunt kwam op mijn verjaardag [datum] 2019.

Ik liep met een bos bloemen de kantine uit en trof [verzoeker] bovenaan de trap. Hij feliciteerde mij en voelde toen aan mijn bips.

Overdonderd liep ik weg. Vol schaamte en ongeloof. Ik was zo bang voor die man. (…)

Doodsbang en nerveus kwam ik naar mijn werk en besloot toen met [naam 14] (toen mijn teamleider) in gesprek te gaan. Ik heb [naam 14] toen alles verteld. Van de impertinente vragen tot de billenknijperij. [naam 14] oren klapperden en vroeg me of ik er melding van wilde doen. Officieel. Uit angst voor [verzoeker] en eventuele consequenties zei ik nee.”

[naam 5] :

“ Nadat hij erachter kwam dat ik vrijgezel was leek hij een soort datingbureau voor mij te worden. De eerste die hij voordroeg was [naam collega, hof]. Toen ik vroeg wie dit was keek ik (zoals elk mens zou doen) meteen naar [naam collega, hof] en kreeg ik de opmerking; Niet kijken kut! (…)

Daarna kwam eigenlijk zo’n beetje heel het magazijn aan de beurt. 2 jongens van […] waarvan hij zei dat ik ze in huis kon nemen om geld aan ze te verdienen en te voorzien in mijn behoeften. (…)

Toen ik uiteindelijk daadwerkelijk psychisch last kreeg van dit koppelgedrag heb ik een gesprek gehad met [naam 7] en [verzoeker] waarbij hij aangaf dat ik de opmerkingen alles behalve fijn vond. Hier leek hij op dat moment wel van te schrikken maar toen ik in Augustus bij [verweerster] (hof: [verweerster] ) kwam helpen kreeg ik toch weer opmerkingen naar mijn hoofd die ik niet echt waardeerde. Vooral de opmerking “ ik zou met jou geen seks willen hebben want ik zou bang zijn dat je breekt” viel bij mij niet in goede aarde. Vooral omdat gewicht bij mij een dingentje is. Ik heb meerdere vrouwelijke collega’s ook aangeraden om vooral niet te zeggen dat ze vrijgezel zijn zodat ze niet hetzelfde ”gezeik’ zouden hebben” Daarnaast heb ik hem ook opmerkingen tegen meiden horen maken die totaal ongepast zijn. Zoals het opspuiten van lippen en pornoblond haar.

[naam 6] :

“Ik heb [verzoeker] ervaren als autoritair, dominant en intimiderend. Daarbij is hij seksueel intimiderend op een slimme manier. Hij maakt avances naar vrouwen. En vrouwen die aangeven dat ze daar niet van gediend zijn worden vervolgens als ‘niets’ behandeld. Hij doet dan respectloos en minachtend. Hierbij wat voorbeelden van seksuele intimidatie die ik bedoel en wat ik verteld heb:

[verzoeker] pompte wat desinfecterende handgel op zijn hand waar ik bij stond. Hij bewoog de gel tussen duim en wijs- en middelvinger, keek naar mij en vroeg waar lijkt dit op. Ik gaf aan niet te weten wat hij bedoelde. Daarop ging [verzoeker] met zijn andere hand naar zijn gulp, ritste die naar beneden en zei “ zullen we het even vergelijken.” Ik was daardoor echt helemaal van slag en voelde me bedreigd.

Hij deed ook vaak de weg versperren bij de kluisjes. Als je dam aan hem vraagt of je er langs mag, gaat hij niet opzij maar zegt dat je er wel langs kunt. Dan ben je wel gedwongen om je langs hem heen te wurmen waarbij je niet kunt vermijden dat je lichamelijk contact hebt, met je voor- of met je achterkant. [verzoeker] blijft altijd gewoon zijn plek staan en blijft je aan kijken.

Als je vanuit het warehouse boven de trap oploopt zegt hij ‘loop jij maar voorop want dan heb ik een mooi uitzicht’.

Bij meerdere collega’s (net als bij [naam collega, hof]) hij houdt bij je op borsthoogte een BH en/of bikinibovenstukje voor je en dan maakt hij een opmerking dat je wel een grotere maat nodig heb. (…)

Hij heeft me meerdere keren uitgenodigd om op zijn kantoor wat te komen drinken. Ik ben hier nooit op ingegaan maar vond het intimiderend. Niet alleen omdat hij het bleef vragen maar ook omdat [verzoeker] dreigde met ontslag als ik niet bij hem langs zou komen.

[verzoeker] kwam altijd naar me toe als ik alleen stond op de Retouren. Dit deed hij ook bij andere vrouwelijke collega’s.

Bij alle seksueel intimiderende opmerkingen die hij maakte zorgde hij ervoor dat er geen getuigen waren. Dat deed hij slim. Hij maakte altijd opmerkingen over het uiterlijk van vrouwelijke collega’s. (…)

[verzoeker] heeft mij eens gevraagd ‘ben je iemand die in bed op je rug ligt of zit je bovenop. In de gesprekken maakt hij zich altijd groot, intimideert met zijn houding en gedrag en komt altijd veel te dicht bij je staan. Ik vind dat hij heeft gezorgd voor een angstcultuur in het warehouse. (…)

De meeste vrouwelijke collega’s houden rekening met hun kleding; ze kiezen voor verhullende kleding om opmerkingen te voorkomen.

We waarschuwen elkaar met een bepaald geluid als [verzoeker] de trap afkomt. Daarmee kon iedereen die wilde hem ontlopen. (…)

Nog 2 voorbeelden:

Ik stond toen op smart en [verzoeker] kwam met 2 klanten via de achterdeur naar mij toe. Uiteraard gebeurt dit vaker alleen deze keer pakte hij mij om mijn middel met zijn arm en zei tegen de klanten dit is mijn sterspeler met een knipoog naar mij! Helaas zaten zijn vingers net te hoog tegen mijn bh band aan en ik draaide me los. [verzoeker] reageerde hier op tegen de klanten dat ik vast mn periode had!. De klanten vonden zijn humor leuk en ik stond daar aan de vloer genageld. Hoe ik me voelde kan je wel raden. Voor respect naar de klanten zeg je niks, wordt je mond gesnoerd, maar het liefst zou je willen schreeuwen of slaan.

Ik stond bij de retouren een doos dicht te maken en pallets aan het opruimen. Door het lawaai had ik [verzoeker] niet de trap op horen komen. Ineens stond hij achter me met minimaal ruimte terwijl ik gebukt met een pallet in mijn hand staat. En zegt dat hij geen mooier uitzicht kon wensen. Door de opmerking wil ik gelijk recht gaan staan en merk dan pas hoe dicht hij op mijn stond. Ik schiet gelijk in de verdediging en zeg dat hij in mijn ruimte staat en dat ik dit niet fijn vind. Zijn antwoord hierop was dat hij mocht staan waar hij wilde en dat ik beter op mijn woorden kon letten aangezien ik geen hoge ogen bij hem scoorde. Ik kon maar beter gehoorzamen. Ik heb gezegd dat hij de schijt kon krijgen terwijl ik boos langs hem liep naar beneden weg van hem.

En zo ben je iedere dag alert en op je hoede”

HR-manager:

“In de eerste maanden van mijn werkzaamheden voor [verweerster] (gestart in februari 2019), meerdere opmerkingen van [verzoeker] over mijn uiterlijk, Verpakt als compliment maar totaal ongepast en ik heb dit als zeer ongemakkelijk ervaren.

Daarbij in persoonlijke meetings (bila’s) telkens naar mijn boezem kijken ipv me in mijn ogen aan te kijken. Dit expres en ook lang doen. Ik heb dit eerst genegeerd en heb er later wat van gezegd. Dat hielp niet en ik heb dit Uiteindelijk aan [naam 3] en [naam 1] gemeld. Dit kwam via [verzoeker] weer bij mij terug en hij reageerde boos dat hij dat van [naam 1] had gehoord. Dat vond hij maar aanstellerij en hij gaf aan mij daardoor dus niet te kunnen vertrouwen.”

[naam 7] :

“Zaken richting collega’s die ik zelf heb waargenomen of waarover mensen bij mijn zijn komen praten:

- Seksuele opmerkingen maken richting vrouwen over locaties van piercings, tattoos enz.

- Vragen naar vriendjes en relaties.

- Opmerkingen over kleding. (…)

- Vrouwen bewust klem zetten bij een tafel om reactie uit te lokken.

- Opmerkingen maken over gelijkenissen van handgel (…)

- Handtastelijkheid bij collega die daardoor is uitgevallen.”

[naam 10] :

“Hij doet te amicaal tegen de jongere meiden en hij zoekt daarbij vooral de kwetsbare types uit (verlegen en onzeker). (…)Hij negeert vaak mensen en zegt alleen gedag tegen mooie jonge meisjes.

Toen ik een keer met [naam 15] richting toiletten liep vroeg [verzoeker] wat we gingen doen. Op ons antwoord dat we naar het toilet gingen vroeg hij aan [naam 15] of hij haar even moest helpen plassen.”

[naam 8] :

“Het vulgaire gedrag van de directeur van deze locatie, waaronder een opmerking of het vroeger ook zo fijn vond om aan mijn geslachtsdeel te voelen. Gelukkig was hier een collega bij die dit kan bevestigen.”

[naam 13] :

“[verzoeker] vroeg in de pauze in de gezamenlijke kantine hoe vaak ik sex had als getrouwde vrouw, of ik een vibrator in mijn nachtkastje had liggen. Als ik hier verontwaardigd op reageerde, noemde [verzoeker] mij een preutse trut. De vraag of je een vibrator in je nachtkastje had liggen werd overigens met enige regelmaat ook aan de Klantenservice medewerksters gevraagd. Of de vraag of ik weleens seks had gehad met een andere vrouw en of ik dit zou willen. (…) Op een gegeven moment gaf [verzoeker] aan dat altijd als hij mij zag hij dacht daar heb je dat kutwijf weer “

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat als komt vast te staan dat de in de verklaringen weergegeven feiten en gedragingen hebben plaatsgevonden, [verzoeker] zich aan ernstig seksueel grensoverschrijdend gedrag heeft schuldig gemaakt. [verzoeker] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep evenwel uitdrukkelijk betwist dat hij zich aan het in de verklaringen genoemde gedrag heeft schuldig gemaakt en de juistheid van een groot aantal van de in de verschillende verklaringen genoemde feiten uitdrukkelijk ontkend. [verzoeker] stelt dat er sprake is van een door de HR-manager opgezette hetze tegen hem en de medewerkers vervolgens zijn overgegaan tot het afleggen van valse verklaringen. In het licht van het door [verzoeker] gevoerde verweer, waarbij het hof ook rekening houdt met de omstandigheid dat het onderzoek naar de gedragingen binnen [verweerster] is geleid door de HR-manager, die naar eigen zeggen zelf ook slachtoffer is geweest van de handelwijze van [verzoeker] , terwijl er geen onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, zijn naar het oordeel van het hof de schriftelijke verklaringen in de gegeven omstandigheden onvoldoende om de ernstige beschuldigingen jegens [verzoeker] te staven.

Het hof ziet hierin aanleiding [verweerster] , op wie in dezen de bewijslast rust, met het bewijs van haar stellingen over het seksueel overschrijdend gedrag van [verzoeker] , zoals dat blijkt uit de in overweging 4.6 genoemde verklaringen, te belasten. Indien [verweerster] daarbij degenen van wie zij verklaringen heeft overgelegd onder ede laat horen, kan [verzoeker] zijn bezwaren tegen de door de betrokkenen vermelde feiten aan de orde stellen. [verzoeker] zal dan ook zelf vragen aan de getuigen kunnen stellen.

[verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen verder (getuigen)bewijs hoeft te leveren, omdat uit art. 7:646 lid 6 en lid 12 BW blijkt dat ingeval van een vermoeden van seksuele intimidatie, [verzoeker] zal moeten aantonen dat daarvan geen sprake is geweest. Het hof volgt [verweerster] hierin niet. Artikel 7:646 BW strekt tot bescherming van het slachtoffer van seksuele intimidatie (“degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt”) De werkgever die een werknemer wenst te ontslaan wegens (ernstig) verwijtbaar handelen in verband met ongewenste intimiteiten heeft daarvan de bewijslast in de ontslagprocedure.

Het hof zal bij de waardering van de getuigenverklaringen voor zoveel als nodig rekening houden met het feit dat een aantal van degenen die als getuigen zullen worden gehoord de mondelinge behandeling van deze zaak in eerste aanleg of in hoger beroep hebben bijgewoond. Het feit dat zij dat hebben gedaan betekent, anders dan [verzoeker] in zijn beroepschrift heeft gesuggereerd, niet dat zij per definitie geen objectieve of onafhankelijke getuigenis meer zullen kunnen geven.

[verzoeker] kan worden toegegeven dat het van [verweerster] niet handig is geweest het eerste onderzoek naar mogelijk grensoverschrijdend gedrag van [verzoeker] te laten verrichten door de HR-manager, die naar [verweerster] bekend was zelf ook problemen had met het gedrag van [verzoeker] , maar dat betekent niet dat ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen niet meer aan de orde zou kunnen zijn indien het gestelde seksueel grensoverschrijdende gedrag van [verzoeker] komt vast te staan. [verzoeker] verwijt [verweerster] ook ten onrechte dat hij niet eerst in de gelegenheid is geweest inhoudelijk op de diverse beschuldigingen te reageren nadat hij daar op 20 oktober mee werd geconfronteerd, maar dat [verweerster] hem onmiddellijk op non-actief heeft gesteld. De beschuldigingen waren zo ernstig dat op dat moment van [verweerster] ter bescherming van de belangen van de betrokken werknemers niet verwacht kon worden dat zij [verzoeker] langer toeliet op de werkvloer.

[verweerster] zal in de gelegenheid worden gesteld om binnen veertien dagen na deze beschikking opgave te doen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen/betrokkenen. Vanwege het aanstaande vertrek van de voorzitter, mr. C.J. Frikkee, bij het Gerechtshof Den Haag zal de behandeling van de onderhavige zaak worden overgenomen door raadsheer mr. M. Verkerk, die ook de getuigenverhoren zal gaan houden als raadsheer-commissaris. Deze wisseling van een van de betrokken raadsheren, ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, brengt mee dat ieder van partijen kan vragen om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de combinatie die de eindbeschikking zal gaan wijzen. Partijen kunnen binnen twee weken na heden kenbaar maken of zij hiervan gebruik wensen te maken. Als een reactie uitblijft, gaat hof ervan uit dat partijen afstand doen van het recht om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof

- stelt beide partijen in de gelegenheid zich binnen veertien dagen na deze beschikking uit te laten over r.o. 4.12;

- laat [verweerster] toe tot het bewijs van de door haar gestelde seksueel grensoverschrijdende gedragingen van [verzoeker] zoals die blijken uit de hiervoor in overweging 4.6 geciteerde verklaringen;

- bepaalt dat, indien [verweerster] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden op een nader te bepalen datum in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M. Verkerk;

- stelt [verweerster] in de gelegenheid om binnen veertien dagen na deze beschikking de verhinderdata van partijen en namen en woonplaatsen van de te horen getuigen in de maanden februari t/m mei 2023 aan de wederpartij en de griffier van het hof op te geven. Daarbij dient opgave te worden gedaan van de verhinderdata per dagdeel en per persoon (advocaten, partijen en getuigen);

- verstaat dat partijen er rekening mee moeten houden dat er in beginsel drie getuigen per dag(deel) zullen worden gehoord, zodat er, afhankelijk van het aantal opgegeven getuigen, na de opgave van de verhinderdata meerdere data voor het horen van de getuigen zullen worden bepaald;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, A.M.A. Verscheure en W.H.A.C.M. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter terechtzitting van 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.