Rb. Rotterdam, 30-03-2022, nr. KTN-9609779, 30032022

Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 februari 2022. Van de zijde van [verzoekster] zijn [naam 1] (hierna: [naam 1] ), Executive Vice President van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ), en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), HR Director, verschenen, bijgestaan door de gemachtigden. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Van hetgeen op de zitting is besproken heeft

de griffier aantekening gemaakt.

De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.

Uitgegaan wordt van de volgende feiten:

Termination by the Option Holder

If the Option Holder terminates his or her employment contract with the Employer before the Option Holder has exercised the share options granted under this Option, all rights to purchase Shares under this Option cease without notice or compensation at the date of cessation of the employment, provided that such cessation is not contrary to statutory legislation.

However, this does not apply if[…]• the Option Holder resigns due to a material breach of contract by the Employer;

4. Bij brief van 18 december 2019 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing ontvangen voor het laten werken van zijn twee kinderen in zijn vestiging, hetgeen in strijd is met de Code of Conduct van [naam bedrijf 1] .

5. Op 12 september 2021 heeft [verzoekster] van [naam 3] (hierna: [naam 3] ) een handgeschreven en op een later moment ook door haar ondertekende klachtbrief ontvangen, waarin zij melding maakt van autoritair handelen en seksueel grensoverschrijdend gedrag van de zijde van [verweerder] . Naar aanleiding hiervan heeft [verzoekster] een onderzoek ingesteld naar [verweerder] en met medewerkers gesproken.

6. Op 20 oktober 2021 heeft op de locatie [locatie] onaangekondigd een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [naam 1] en [naam 2] . Tijdens het gesprek heeft [naam 1] aan [verweerder] meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd als gevolg van grensoverschrijdend gedrag. [verweerder] is vervolgens direct op non-actief gesteld en hem is de toegang tot de werkvloer ontzegd.

7. Bij e-mailbericht van 21 oktober 2021 heeft [verweerder] aan [naam 1] en [naam 2] bericht dat hij een dag eerder geheel onverwachts te horen heeft gekregen dat er klachten zijn binnengekomen, als gevolg waarvan hij naar huis is gestuurd en onder protest zijn laptop en toegangspas heeft ingeleverd. Voorts stelt hij dat hem de reden van het besluit onduidelijk is en niet verder is toegelicht en dat hij beschikbaar is om zijn werkzaamheden te hervatten.

8. Bij brief van 22 oktober 2021 heeft [verzoekster] aan [verweerder] het volgende bericht:Ondergetekende en HR Director [naam 2] hebben op woensdag 20 oktober in een gesprek aangegeven dat wij het dienstverband tussen [verzoekster] en jou zullen beëindigen.De voornaamste reden hiervoor is dat wij recent hebben geconstateerd dat jij je met regelmaat schuldig hebt gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, zowel in woorden als in daden. In een korte periode heeft een aantal medewerkers zich gemeld, die hierover verklaringen hebben afgelegd. Dit grensoverschrijdende gedrag varieert van seksueel getinte opmerkingen richting vrouwelijke medewerkers, fysiek intimiderend gedrag richting medewerkers, het op een niet respectvolle manier benaderen van medewerkers tot het op een ongewenste wijze aanraken van medewerkers. Wij hebben moeten vaststellen dat er bij [verzoekster] een werksituatie is ontstaan die door medewerkers als onveilig wordt ervaren. Dit heeft, naast de klachten van jouw collega’s, onder meer geleid tot een hoog ziekteverzuim én een hoog verloop onder het middenkader. Dit is voor ons onacceptabel. Als [naam bedrijf 1] willen wij medewerkers een veilige en plezierige werkplek bieden en vervul jij hier als [functie] een voorbeeldrol in. Deze voorbeeldrol heb jij op geen enkele wijze ingevuld. Tenslotte zijn door het verloop van medewerkers ook de prestaties in het warehouse onder druk komen te staan. Als eindverantwoordelijke van [verzoekster] ben jij hier verantwoordelijk voor.

In december 2019 heb je een officiële waarschuwing ontvangen waarin tevens is afgesproken dat jij deze voorbeeldrol in je gedrag leidend zou laten zijn en je respectvol zou opstellen. Het is duidelijk dat hier geen opvolging aan is gegeven.

Voorts heb ik aangegeven dat in strijd met onze Code of Conduct (waarvoor jij een training hebt gevolgd) er een medewerkster onder leiding van haar moeder aan het werk is gegaan. Jij bent hier actief van op de hoogte geweest en hebt hier geen maatregelen tegen genomen, terwijl je uit eigen ervaring door tewerkstelling van je eigen kinderen in 2019, wist, dat dit in strijd is met de Code of Conduct van [naam bedrijf 1] .

9. [naam 4] (hierna: [naam 4] ) heeft bij e-mailbericht van 29 oktober 2021 aan [naam 2] schriftelijk haar ervaringen met [verweerder] gedeeld.

10. Bij brief van 3 november 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] gereageerd en [naam 1] bericht dat [verweerder] zich op geen enkele manier kan herkennen in het door [verzoekster] gestelde grensoverschrijdende gedrag.

11. Bij brief van 9 november 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan de gemachtigde van [verweerder] bericht dat [verzoekster] in korte tijd zoveel gebeurtenissen ter ore zijn gekomen dat van haar niet langer gevergd kan worden dat zij het dienstverband met [verweerder] voortzet. Als bijlage zijn de klacht van [naam 3] alsmede de gespreksverslagen met [naam 5] (hierna: [naam 5] ) d.d. 26 oktober 2021 en 13 september 2021, [naam 6] (hierna: [naam 6] ) d.d. 27 oktober 2021 en de eigen ervaringen van [naam 4] meegezonden.

11. Bij e-mailbericht van 24 november 2021 heeft [naam 7] (hierna: [naam 7] ) [naam 2] over zijn ervaringen met [verweerder] geïnformeerd.

13. Bij e-mailberichten van 11 december 2021 en 12 december 2021 hebben [naam 5] respectievelijk [naam 6] hun eerder met [naam 4] besproken eigen ervaringen met [verweerder] op papier gezet en aangevuld.

in het verzoek:

[verzoekster] heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

i. de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, indien zulks naar het oordeel van de kantonrechter gerechtvaardigd is zonder enige opzegtermijn ex artikel 7:671b lid 9 sub b BW, doch uiterlijk op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur

van de onderhavige verzoekschriftprocedure in mindering wordt gebracht:

dan wel, indien het voorgaande niet tot ontbinding leidt:

subsidiair wegens een combinatie van de hierboven onder a tot en met c genoemde gronden (de combinatiegrond ex artikel 7:669 lid 3 sub i BW)

een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde, wettelijke rente en nakosten daaronder begrepen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verzoekster] aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. [verzoekster] is gebleken dat [verweerder] zich herhaaldelijk schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie en aanranding, autoritair leiderschap, mismanagement in verzuimbeheer en mismanagement in de afhandeling van klachten van klanten. Gelet hierop is sprake van verwijtbaar handelen van [verweerder] , dan wel een verstoorde arbeidsrelatie, dan wel andere omstandigheden, zodanig dat van [verzoekster] niet in redelijkheid kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen hij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan. in het (voorwaardelijk) tegenverzoek:

[verweerder] heeft verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

alvorens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, [verweerder] een termijn te stellen waarbinnen hij de mogelijkheid heeft zijn verzoek in te trekken;

met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van dit geding, het salaris van de gemachtigde, wettelijke rente en nakosten daaronder begrepen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verweerder] aan zijn verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Door hem direct op non-actief te stellen, aan het personeel en relaties mede te delen dat er sprake zou zijn van ongewenst gedrag, alsmede door de hetze die tegen hem is opgezet door [naam 4] , is de reputatie van [verweerder] zodanig geschaad dat hij niet meer binnen [verzoekster] kan functioneren. De arbeidsovereenkomst dient dan ook te worden beëindigd op grond van artikel 7:671c lid 1 BW, met inachtneming van de opzegtermijn en toekenning van de transitievergoeding. De beëindiging is daarmee het gevolg van contractbreuk door [verzoekster] als bedoeld in artikel 8.1 van het optiereglement. [verzoekster] heeft ernstig verwijtbaar jegens hem gehandeld, aangezien zij [verweerder] ernstig nadeel en reputatieschade heeft toegebracht, bestaande uit inkomstenderving, pensioenderving, immateriële schade en reputatieschade, zodat [verweerder] aanspraak maakt op een billijke vergoeding. Gezien de ernst van het verwijtbaar handelen van [verzoekster] jegens hem kan niet van hem gevergd worden dat [verweerder] wordt gehouden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatie- en non-concurrentiebeding.

[verzoekster] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Op hetgeen zij in dit kader heeft aangevoerd, zal – voor zover van belang – bij de beoordeling van het geschil worden ingegaan.

in het verzoek

[verzoekster] verzoek primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Allereerst dient dus beoordeeld te worden of de gedragingen van [verweerder] kunnen worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in dit artikel. Daarbij is van belang of [verzoekster] voldoende aannemelijk kan maken dat het gedrag van [verweerder] zodanig en aan hem toe te rekenen is dat van [verzoekster] als werkgever niet kan worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] laat voortduren.

Het grootste verwijt dat [verzoekster] [verweerder] maakt is dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie en aanranding. Ter onderbouwing heeft [verzoekster] onder meer de volgende verklaringen van [naam 3] , [naam 6] , [naam 5] , [naam 4] en [naam 7] overgelegd.

[naam 3] heeft onder meer verklaard:

[naam 6] heeft onder meer verklaard:

- dat [verweerder] op enig moment wat desinfecterende handgel op zijn hand heeft gepompt, deze tussen zijn vingers bewoog, haar aankeek en vroeg “waar lijkt dit op”, waarna hij, toen zij aangaf niet te weten wat hij bedoelde, met zijn andere hand zijn gulp naar beneden ritste en zei “zullen we het even vergelijken”;

[naam 5] heeft onder meer verklaard:

[naam 4] heeft onder meer verklaard:

[naam 7] heeft onder meer verklaard dat hij heeft waargenomen:

[verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat hij over alles grappen maakt, ook seksueel getinte grappen, maar hij zegt zich totaal niet te herkennen in de door [verzoekster] overgelegde verklaringen en hij betwist dat de incidenten hebben plaatsgevonden. Volgens [verweerder] is sprake van een door [naam 4] opgezette hetze tegen hem, waarbij – zo begrijpt de kantonrechter het verweer van [verweerder] – een grote groep werknemers is aangezet, althans uit eigen beweging is overgegaan tot het afleggen van valse verklaringen over hem. Dienaangaande geldt dat, ook indien sprake zou zijn van de door [verweerder] gestelde hetze tegen hem, de kantonrechter het op basis van de ter beoordeling voorliggende feiten en omstandigheden niet aannemelijk acht dat een zo grote groep personen uit verschillende lagen van de organisatie dergelijke zeer belastende verklaringen zou afleggen dan wel zonder protest door [naam 4] dan wel [verzoekster] zou laten opstellen. De omstandigheid dat veel incidenten, zoals [verweerder] heeft gesteld, dateren van langere tijd geleden en pas veel later bij [verzoekster] zijn gemeld maakt de verklaringen op zichzelf niet minder geloofwaardig. Het is algemeen bekend dat slachtoffers van seksueel grensoverschrijdend gedrag zich niet altijd direct en soms pas op een (veel) later moment uitspreken. Gelet op het grote aantal ernstige klachten tegen [verweerder] , de verschillende incidenten die zijn beschreven en het feit dat de klagers op verzoek van [verzoekster] op een later moment per e-mailbericht in hun verklaring hebben volhard, worden deze verklaringen geacht correct en naar eer en geweten te zijn afgelegd. Daarmee heeft [verzoekster] voldoende aannemelijk gemaakt dat de hem verweten gedragingen hebben plaatsgevonden.

[verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoekster] hem, met de manier waarop zij haar onderzoek heeft uitgevoerd en de wijze waarop zij hem op non-actief heeft gesteld, de mogelijkheid heeft ontnomen om zich te verweren. In de onderhavige procedure is [verweerder] echter in elk geval voldoende in de gelegenheid geweest om te reageren op de verwijten die [verzoekster] hem maakt. De stelling van [verweerder] dat onvoldoende hoor- en wederhoor is toegepast, kan hem dan ook niet baten.

De gedragingen variëren van seksuele intimidatie tot aanranding, maar zijn allemaal aan te merken als grensoverschrijdend gedrag dat kwalificeert als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW, hetgeen in zoverre ook niet door [verweerder] is weersproken. Er is dan ook sprake van een voldragen grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Tevens is het handelen van [verweerder] als ernstig verwijtbaar aan te merken. Daarbij is meegewogen de ernst van de gedragingen, die op geen enkele wijze te rechtvaardigen zijn, maar ook het feit dat ten aanzien van een groot aantal medewerkers sprake was van een afhankelijkheidsrelatie.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 onder b BW worden ontbonden zonder rekening te houden met de opzegtermijn.

Aangezien reeds op basis van seksueel grensoverschrijdend gedrag is vastgesteld dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wordt aan de vraag of tevens sprake is geweest van autoritair leiderschap, mismanagement in verzuimbeheer en mismanagement in de afhandeling van klachten van klanten niet meer toegekomen.

[verweerder] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De onweersproken gebleven rente over de proceskosten zal, als op de wet gegrond, worden toegewezen op de wijze als in het dictum weergegeven.

De apart verzochte nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

In het (voorwaardelijk) tegenverzoek

Aangezien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van [verweerder] , is van een beëindiging door [verweerder] als gevolg van contractbreuk als genoemd in artikel 8.1 vierde bullet van de optieregeling geen sprake. De gevraagde verklaring voor recht dat sprake is van een “material breach of contract by the Employer” zal reeds daarom worden afgewezen.

Gelet op de ontbinding en het feit dat de onder ii. gestelde voorwaarde niet is ingetreden wordt aan het ontbindingsverzoek van [verweerder] niet toegekomen. Het verzoek van [verweerder] om hem een termijn te gunnen dit verzoek in te trekken is dan ook niet aan de orde en zal eveneens worden afgewezen.

Aangezien de ontbinding wordt toegewezen wegens ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] is [verzoekster] op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen transitievergoeding verschuldigd. Deze zal dan ook worden afgewezen.

Voorts heeft [verweerder] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster]. Nog daargelaten dat de reden van het ontslag ligt in ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , waarvan de gevolgen in beginsel voor zijn rekening komen, is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] niet gebleken. Hoewel de kantonrechter van oordeel is dat het ‘niet handig’ is geweest dat [verzoekster] het interne onderzoek naar [verweerder] grotendeels heeft laten verrichten door [naam 4] die ook zelf tot de groep slachtoffers behoort en dat [verweerder] voorafgaand aan de procedure niet in de gelegenheid is gesteld om uitgebreid verweer te voeren en zijn kant van het verhaal te vertellen, kan in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat [verzoekster] daarmee verwijtbaar – laat staan ernstig verwijtbaar – jegens [verweerder] heeft gehandeld. De gevraagde billijke vergoeding zal dan ook worden afgewezen.

Nu geen billijke vergoeding wordt toegekend, heeft [verweerder] geen belang bij zijn verzoek te bepalen dat hij zijn optierechten in een afzonderlijke procedure aan de orde kan stellen en dat zijn schade dienaangaande niet in de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, of in enige andere vergoeding die aan [verweerder] wordt toegekend, is betrokken. Dit verzoek zal daarom eveneens worden afgewezen.

Nu [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard [verweerder] niet te zullen houden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen relatie- en non-concurrentiebeding, zal de vordering van [verweerder] te bepalen dat hij hieraan niet langer is gebonden worden toegewezen.

[verweerder] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de samenhang met het initiële verzoek worden deze kosten aan de zijde van [verzoekster] begroot op nihil.

De kantonrechter:

in het verzoek: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] per 31 maart 2022, wegens verwijtbaar handelen, als bedoeld in artikel 7:671b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 onder aanhef en sub e BW;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op:

en, indien [verweerder] niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking vrijwillig aan

deze beschikking heeft voldaan, begroot op € 124,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

in het (voorwaardelijk) tegenverzoek:

bepaalt dat [verweerder] niet langer is gebonden aan het concurrentie- en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst en dat [verzoekster] hieraan geen rechten kan ontlenen;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op nihil;

wijst af het méér of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

590