3.3.4 Tussenstand

Het keuzemodel dat forumkeuze begeleidt in geval van fiscale fraude, is neergelegd in art. 80 AWR en het AAFD-Protocol. Hiermee zijn de regels over de forumkeuze in het fiscale rechtshandhavingsrecht, conform de standaard van het EHRM, voldoende vastgelegd. Dit geldt overigens niet voor art. 80 AWR op zich: dit regelt enkel de bevoegdheidsverdeling tussen de Belastingdienst en het OM.

Op grond van art. 80 AWR ligt de opportuniteitsbeslissing in fiscale zaken bij de Belastingdienst. Enkel als de Belastingdienst zo wenst en in aantal verplichte gevallen gaan de fiscaal getinte p-v’s naar de OvJ. Andersom kan de Belastingdienst niet helemaal zelfstandig beslissen tot vervolging door het p-v in te sturen aan de OvJ. Immers, de OvJ heeft de bevoegdheid het p-v weer terug te sturen. Bovendien kan alleen de OvJ de vervolging daadwerkelijk ter hand nemen. Met andere woorden: de bevoegdheid tot strafrechtelijke vervolging van fiscale fraude berust bij het OM.

Gezien de wederzijdse afhankelijkheid hebben Belastingdienst en OM afspraken gemaakt op basis waarvan tot vervolging kan worden besloten. De afspraken hierover zijn vastgelegd in het AAFD-Protocol. Het AAFD-Protocol bevat voorschriften voor de aanmelding en afhandeling van fiscale delicten en regelt de afstemming met het OM op grond van art. 5:44 lid 2 Awb, aldus valt te lezen in de inleiding van het protocol. Art. 80 AWR wordt hier opvallend genoeg dus niet genoemd. Het AAFD-Protocol moet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 Wet RO.

In het AAFD-Protocol wordt gewerkt met een drempelbedrag van 20.000 euro en een (tweede) kwantitatief criterium van 100.000 euro. Kwantitatieve criteria zijn naar hun aard onderscheidend, zij het dat door de formuleringswijze in het AAFD-Protocol (het gebruik van het woord ‘mogelijk’) op grond van deze criteria geen absolute duidelijkheid ontstaat. In bepaalde situaties is, naast het kwantitatieve criterium, ook een verzamelbak aan aanvullende kwalitatieve wegingscriteria richtinggevend. De toepassing hiervan kan vanwege het gebrek aan duiding op dit gebied (rangorde/zwaarte), willekeurig overkomen.

Het is in het verleden in de bredere context van het bestuursstrafrecht een lastig dilemma gebleken; de keuze tussen een verzamelbak aan criteria versus één overkoepelend criterium. In het algemene bestuursrecht is jarenlang gewerkt met overkoepelende criteria; van de aard en ernst van het feit tot aan het criterium van de open en besloten context. De recente conclusie van het kabinet is dat een IAK de voorkeur geniet. Het AAFD-Protocol voldoet hiermee aan de aanbeveling van het kabinet ui 2018. Het kabinet stelt hier tegenover dan wel een verscherpte motiveringsplicht. Ook in het fiscale recht zou een duidelijk oordeel over de bewijs-eisen aan de AAFD-beslissing welkom zijn. Zo blijkt uit bestudering van jurisprudentie over het AAFD-Protocol en zijn voorgangers dat het lastig werkt dat de AAFD-stukken in beginsel geen processtuk vormen, en dat slechts de beginselen van behoorlijke procesorde onder omstandigheden kunnen meebrengen dat wordt uiteengezet waarom voor de (vaak centraal staande strafrechtelijke) afdoeningswijze in kwestie gekozen is.

Het is dus ingewikkeld gebleken om op abstract niveau een keuzemodel voor duale handhavingsstelsels te ontwikkelen; het moet tot op zekere hoogte flexibel zijn, zodat maatwerk mogelijk is en de uitkomst niet te rigide is, maar tegelijkertijd moet het voorzienbaarheid garanderen. Dit laatste betekent dat het des te meer aankomt op inzicht voor belastingplichtigen in de beslissing hieromtrent in een concrete zaak. De motivering is met andere woorden noodzakelijk ten behoeve van het inzicht. En dit – inzicht – is precies hetgeen het EHRM minimaal lijkt te eisen. Er kan, gezien de bezwaren die kleven aan de voorzienbaarheid van de keuze op basis van het AAFD-Protocol, dus serieus getwijfeld worden aan de houdbaarheid van het bestaande fiscae keuzemodel in het licht van de eisen van het EHRM.